Confidencialidad y transparencia en el arbitraje

DE LUNES A LUNES

Sobre la confidencialidad en el arbitraje vengo reflexionando desde hace varios años y creí haber agotado el tema cuando llegué a la conclusión de que esa reserva de la que hace gala operaba muy bien para el arbitraje comercial, de inversiones o para el arbitraje privado en general, pero que no podía aplicarse al arbitraje con el Estado o de contrataciones públicas en todas sus variables. La razón era simple: Los asuntos de los particulares, sólo les interesa a ellos, a los privados. En cambio, los asuntos del Estado, nos interesan a todos, porque tal como aprendimos desde siempre, el Estado somos todos. En resumen, en materia de solución de controversias, confidencialidad para los asuntos privados y transparencia para los asuntos públicos. Que los arbitrajes que comprometen a la administración gubernamental se difundan desde el inicio hasta el final. Desde la petición de arbitraje hasta el laudo, pasando por la designación de árbitros, las recusaciones que hubieren y hasta las actuaciones, las anulaciones en el Poder Judicial y todo lo que atañe a cada caso. Que todo se ventile y difunda sin limitación alguna. Primero sólo los laudos consentidos. Después todo, cuanto más, mejor.

Con el correr de los años mi opción por la transparencia fue creciendo al punto que empecé a sostener que incluso en el arbitraje comercial, en el privado e incluso en el de inversiones era recomendable difundir cuando menos la existencia de las controversias en trámite de resolverse ante determinados tribunales. Mi explicación no era desdeñable. Muchas empresas cotizan en bolsa, tienen amplio accionariado o cuando menos un grupo de dueños que no están habitualmente informados de todas las operaciones de su firma. Sin embargo, hay que poner en su conocimiento ciertos hechos concretos. Por ejemplo, avisarles con todo detalle si la empresa está involucrada en un proceso que eventualmente puede acarrear que la cotización de sus acciones baje, como consecuencia de un laudo que le ordene pagar una fuerte suma de dinero. Para que si lo desean, vendan o intenten vender antes de que caiga o para que, en cualquier caso, no aleguen que no fueron advertidos de los riesgos que corrían. Me parece que es su derecho.

Debo admitir, sin embargo, que en estos días he empezado a retroceder gran parte de lo andado impulsado por la siguiente reflexión: En primer término, una verdad de Perogrullo. Si en el arbitraje privado difundimos todo lo actuado, deja de ser privado. En segundo lugar, si transparentamos todo, revelamos, entre otros vericuetos del proceso, la estrategia de la defensa y, al mismo tiempo, la estrategia de la demanda. Su diseño, desde luego, varía en función de cada caso. El abogado, empero, elige el esquema que debe seguir. Y está claro que no opta por el mismo formato siempre. Es posible incluso que con un cliente defienda una línea de acción que con otro desdeña, por decir lo menos. Mientras no incurra en malas prácticas está permitido escoger el camino que, en su opinión, lo lleva a mejor destino de la manera más rápida y eficaz.

Si los diversos estilos de acción se divulgan la consecuencia inmediata es que lo que era solo suyo deja de serlo. Su know how se esparce y pierde sus secretos. Pero no sólo eso. Su contraparte también hace su análisis y puede convertir sus variantes o sus distintas formas de encarar un asunto, en inconsistencias y en debilidades, puede ponerlas en evidencia ante el tribunal arbitral y sacar provecho de ello. ¿Eso es lícito? Parece que sí. También parece que, sin duda, beneficia a una parte y perjudica a otra.

Si la reserva se mantuviese, no habría este riesgo. En el arbitraje de inversiones que enfrenta siempre a un Estado contra un particular –y que no es un arbitraje privado, por cierto– la transparencia podría perjudicar a quien habitualmente se defiende y que tiene que imaginar estrategias cada vez más novedosas, habida cuenta de que quien demanda, de ordinario, reclama montos que se le adeudan por valorizaciones impagas, prestaciones adicionales, resoluciones no arregladas a derecho, indemnizaciones y pretensiones similares.

Excepción a esta regla son, naturalmente, las demandas que se interponen contra los Estados dominados por gobiernos totalitarios que abusan del derecho y que ahuyentan a los inversionistas, pulverizando a los que tienen y haciendo correr a los que estaban por incursionar en sus territorios. En estos casos, las articulaciones de la demanda tienen que apelar al ingenio de sus abogados para convencer a los tribunales y confiar en que los países honren lo que ellos dispongan finalmente.

Entre dos privados en apariencia no habría ningún problema en difundir las actuaciones salvo, claro está, que las estrategias múltiples permitan, como queda dicho, interpretaciones igualmente diversas destinadas a poner en claro que no hay consistencia en la línea de acción elegida. El daño es menor. Eso está claro. También está claro, como lo he manifestado, que mis creencias sobre transparencia y confidencialidad en el arbitraje experimentan un nuevo cambio.

EL EDITOR