La bala de plata

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 45.8 de la Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo 1341, el laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación que se hace en forma personal y a través del sistema electrónico. Que no pueda ser discutido en una instancia revisora, que no pueda modificarse y que deba cumplirse de inmediato es de capital importancia. Cuando hace veinte años propuse con éxito extraer las controversias en materia de compras públicas del Poder Judicial y llevarlas al arbitraje lo hice confiado en que debían concebirse procedimientos muy rápidos y eficaces. La doble instancia, que es una garantía judicial, extiende innecesariamente el litigio. Es comprensible allí donde los litigantes no eligen a sus jueces para que otros examinen cuidadosamente lo resuelto por éstos. Es inconcebible allí donde las propias partes designan a quienes decidirán quién tiene la razón. El nivel de confianza permite eliminar trámites y concentrarse en el objetivo.

En la misma línea, es indispensable que el laudo no pueda ser modificado en su esencia y que sea de obligatorio cumplimiento. Desde luego puede rectificarse cualquier error de cálculo, de transcripción, tipográfico, informático o de naturaleza similar; interpretarse algún extremo oscuro, impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria o que de cualquier otra manera influya para determinar los alcances de su ejecución; integrarse por haber omitido pronunciarse sobre algún extremo sometido a la decisión del tribunal arbitral; o excluirse de su texto algún extremo que no estuviera sometido a su conocimiento o que no pueda haber sido sometido a él.

Contra el laudo solo cabe interponer recurso de anulación si se configura alguna de las causales establecidas en la Ley de Arbitraje promulgada mediante el Decreto Legislativo 1071 y adicionalmente si la composición del tribunal o si las actuaciones arbitrales no se han ajustado a lo establecido en la LCE y en su Reglamento, siempre que tal circunstancia haya sido reclamada en su momento y haya sido desestimada. Si esa circunstancia fue causal de una recusación sólo podrá prosperar la anulación fundada en ella si es que se presentó la recusación y ésta también fue desestimada. Esta causal es muy parecida a la que consigna la propia Ley de Arbitraje, en el inciso c) de su artículo 63, en relación al acuerdo que hubieren suscrito las partes, al reglamento aplicable o a lo dispuesto por la misma Ley. La LCE ha querido reproducirla casi textualmente pero referida a ella misma.

Ha introducido, sin embargo, algunas novedades más. Si quien solicita la anulación, por ejemplo, es el contratista necesita acompañarla, para ser admitida, de una fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad con una vigencia no menor de seis meses que deberá renovarse por todo el tiempo que dure la reclamación. El nuevo artículo 197-A.1 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, añade que la fianza debe ser irrevocable y que obviamente su realización automática debe operar al primer requerimiento, precisando además que debe extenderse por un monto equivalente al veinticinco por ciento de la suma que ordena pagar el laudo. El artículo 197-A.2 acota que si el laudo, en todo o en parte, es puramente declarativo, no se puede valorizar o requiere de una liquidación o determinación previa adicional, la fianza será equivalente al tres por ciento del monto del contrato que genera la controversia.

La legislación ha optado por no dejar nada librado al azar y ha fijado la forma de calcular el monto de la fianza a través de una fórmula que puede ser discutible pero que zanja el asunto e impide que pueda entorpecerse una reclamación por un tema menor. Ello, no obstante, hay quienes piensan que no debería exigirse ninguna garantía como condición para que se le dé trámite a un recurso de este tipo y que el acceso al control jurisdiccional del laudo no debería ser oneroso y debería estar al alcance de todos. Discrepo de esta posición por la sencilla razón de que liberar la interposición del recurso de anulación conduciría a su multiplicación incontrolada. Absolutamente nadie dejaría de presentarlo después de haber perdido un arbitraje en el entendido de que judicializándolo se le abre una instancia gratuita que, cuando menos, diferirá el cumplimiento de la obligación por un buen tiempo.

El artículo 66 de la Ley de Arbitraje, como se sabe, estipula que la interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplir con lo ordenado en el laudo. Tampoco suspende su ejecución sea arbitral o judicial, salvo que la parte que impugna lo solicite y cumpla con presentar la garantía acordada por las partes, establecida en el reglamento aplicable o una otorgada por un monto equivalente al íntegro de la suma que ordena pagar el laudo o por el monto que establezca el tribunal arbitral si la condena en todo o en parte es puramente declarativa. En todos los casos, la garantía constituida con este propósito deberá renovarse antes de su vencimiento mientras se encuentre en trámite el recurso, bajo apercibimiento de ejecución del laudo. Si el recurso es desestimado, la Corte Superior bajo responsabilidad entrega la fianza a la parte vencedora, con lo que, si se trata del proveedor, se le ahorra el trámite de la cobranza que tiene sus propios problemas y es otra historia. Si el recurso es fundado, se le devuelve la fianza a la parte que lo interpuso y se procede conforme a lo que ordene el Poder Judicial. Lo mismo establece el artículo 177-A.3 para los recursos que se deriven en materia de compras públicas pero sólo, como queda dicho, aplicable para cuando quien interpone el recurso es el contratista.

La Ley de Contrataciones del Estado preceptúa, de otro lado, que si quien solicita la anulación es la entidad, no requiere presentar ninguna fianza ni por el veinticinco por ciento de lo que ordena pagar el laudo como requisito de admisibilidad ni por el íntegro de ese monto para pedir que se suspenda su ejecución. Es una distinción que no debería hacerse porque a ambas partes debería exigírsele lo mismo. Es verdad que ahora, en principio, la entidad no puede interponer recursos de anulación ni ninguna otra articulación ante el Poder Judicial, salvo que sea autorizada directa y personalmente por su máxima autoridad y hasta por el Consejo de Ministros, de ser el caso, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, con lo que se hace más difícil usar este recurso. No menos cierto es que habrá que ver cómo opera esta exigencia.

A diferencia de lo que ocurría hasta antes del 3 de abril de este año, los procuradores públicos que no judicialicen los arbitrajes que tienen a su cargo no incurrirán en responsabilidad a juzgar por lo indicado en el último párrafo del artículo 45.8 de la última versión de la LCE. La idea central que subyace detrás de estas disposiciones es invertir la mala práctica de agotar y emplear todos los recursos y dilatar los conflictos lo más que se pueda. En esa línea se inscribe el nuevo enfoque de la conciliación que, según el artículo 45.5 de la Ley, ahora exige, antes de que se adopte alguna decisión, un análisis sobre el costo en tiempo y en recursos que demandará un arbitraje así como sobre las expectativas de éxito para evaluar la conveniencia de terminar el litigio en la instancia más temprana posible. En adelante, constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en esa sede.

Habrá que ver cómo evolucionan estas normas y cómo se implementan. Si todo marcha sobre ruedas debería disminuir el número y la duración de los arbitrajes. Se sincerarán en su volumen y se ajustarán en sus tiempos reduciéndose considerablemente su judicialización. La situación preexistente era realmente insoportable. No daba para más. Los litigios no terminaban nunca y se extendían recurso tras recurso con lo que el arbitraje dejó de ser ese medio rápido y eficaz de solución de controversias para convertirse en una antesala de peleas más largas y complejas. Ahora las partes tendrán que evaluar seriamente si interponen un recurso de anulación de la misma manera como el solitario justiciero enmascarado decidía emplear una bala de plata. Sólo cuando sea estrictamente necesario.

EL EDITOR