Como si los familiares también tuviesen su curul

El pasado martes 5 de julio el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió la Opinión 095-2016/DTN en respuesta a una consulta formulada por el Estudio Echecopar en relación a los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista. Específicamente el bufete pregunta si la prohibición prevista en el inciso g) del artículo 11 de la Ley 30225, concordante con los incisos a) y f) del mismo artículo, aplica respecto de las personas jurídicas que hayan tenido entre sus participacionistas o accionistas, con un porcentaje superior al cinco por ciento del patrimonio o capital social, a un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad de un congresista de la República, aunque precisando que esa situación se mantuvo hasta que éste juramentara en dicho cargo, dejándose entrever que se habría producido alguna transferencia de manera que en el momento mismo en que se inició el mandato del parlamentario, su pariente ya no tenía esa presencia en la respectiva persona jurídica.

Al absolver la consulta, la Dirección Técnico Normativa –que es el órgano de línea que se ocupa de estas funciones– recuerda que según el inciso a) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, cualquiera que sea el régimen aplicable, en toda clase de procesos y hasta doce meses después de haber dejado el cargo, el presidente y los vicepresidentes de la República, los congresistas, los ministros y viceministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema, los titulares y los miembros de los órganos colegiados que administran los organismos constitucionales autónomos.

El documento diferencia dos criterios: uno vinculado al ámbito y otro al tiempo. En cuanto al ámbito el impedimento se extiende a todo proceso de contratación a nivel nacional. En cuanto al tiempo, el impedimento se extiende desde que asumen el cargo hasta doce meses después que lo dejan.

El inciso f), a su turno, establece el mismo impedimento precisamente en el ámbito y por el tiempo fijados para las personas señaladas, pero para el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. El parentesco consanguíneo, según el artículo 236 del Código Civil, es la relación que existe entre personas que descienden una de otra o de un tronco común. El grado se determina por el número de generaciones. En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes hasta el tronco común y bajando después hasta el otro. El parentesco por afinidad, según el artículo 237 del mismo cuerpo de leyes, se produce como consecuencia del matrimonio. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio. Subsiste incluso en la línea colateral hasta el segundo grado en caso de divorcio y mientras viva el ex-cónyuge.

El inciso g) estipula, de otro lado, que se encuentran impedidos de ser participacionistas, postores y/o contratistas, bajo cualquier régimen, en el ámbito y por el tiempo fijados para las personas señaladas, las personas jurídicas en las que éstas tengan o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria. La prohibición, en este caso, alcanza por lo tanto a las personas jurídicas cuando las personas naturales que estuvieren impedidas tengan una participación superior al cinco por ciento.

En lo que concierne a los congresistas de la República, como queda dicho, están impedidos de participar en cualquier proceso a nivel nacional, en virtud de lo dispuesto en el inciso a) del artículo 11 de la LCE, desde que asumen el cargo hasta los doce meses posteriores a la fecha en que lo dejen. La Ley, en efecto, no puntualiza “desde que asumen el cargo.” Sin embargo, esa es una inferencia perfectamente válida a la que arriba el OSCE considerando que la norma extiende la prohibición “hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo”, confirmando que el impedimento radica en el puesto que desempeña el parlamentario y no en otra cosa, como es obvio. De ahí se deduce, que empieza desde que se lo asume, desde que se toma posesión de él, porque antes de esa fecha no se es congresista ni se tiene el cargo. Puede ser un candidato, un congresista electo, pero no un congresista en funciones.

El pronunciamiento confirma este temperamento recurriendo a la Ley Orgánica de Elecciones 26859, cuyo artículo 22 preceptúa que “los congresistas electos juramentan y asumen sus cargos, a más tardar el 27 de julio del año en que se efectúa la elección.” Está claro entonces que hasta que los congresistas asuman sus puestos no existe ningún impedimento. En cuanto ellos asuman sus cargos se configura la causal. Por consiguiente, para no perjudicar a las empresas de las que pueden ser propietarios lo más recomendable es que transfieran sus títulos antes de que juramenten. La misma recomendación cabe formular al cónyuge, conviviente y a los familiares de los congresistas hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, quienes igualmente deberían vender sus acciones o participaciones en cualquier momento antes de que el parlamentario tome posesión de su curul.

La Dirección Técnico Normativa destaca que “si dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria de un proceso de contratación el pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad de un Congresista de la República tuvo una participación superior al cinco por ciento (5%) en el capital o patrimonio social de una persona jurídica, dicha persona jurídica se encontrará impedida conforme al literal g) del artículo 11 de la Ley, salvo que dicho pariente hubiese dejado de tener tal participación con anterioridad a la juramentación […]”

Aunque el documento no lo diga –porque no es parte de la consulta–, no sucede lo mismo con el congresista o sus familiares que son proveedores del Estado a título individual y no a través de una persona jurídica. El congresista no podrá ser contratista naturalmente mientras ejerza su mandato. Sus parientes tampoco. En ambos casos hasta doce meses después de que deje su escaño. Quedan automáticamente excluidos como si ellos también tuviesen su curul. El pronunciamiento tampoco advierte –por la misma razón– que el impedimento se extiende, en virtud de los incisos h) e i) a las personas jurídicas cuyos asociados y miembros de los consejos directivos o integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes sean las personas y familiares señalados en los acápites anteriores. Esas personas jurídicas se salvan si el impedimento ya no existe cuando el parlamentario jura el cargo. Si el familiar, o las personas a las que se refieren estos últimos acápites, transfieren su propiedad o se retiran de la empresa después, el impedimento subsiste por doce meses, aun cuando el parlamentario pueda continuar en sus funciones porque se aplica el inciso g) del artículo 11 de la Ley 30225. (RG)