¿Cómo matricular a un funcionario público en un diplomado?

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a través de la Opinión 036-2016/DTN absolvió una consulta sobre el ámbito de aplicación de la normativa especial presentada por el Director Ejecutivo del Programa de Inversión Pública para el Fortalecimiento de la Gestión Ambiental y Social de los Impactos Indirectos del Corredor Vial Interoceánico Sur – II Etapa.

La inquietud central pretende que se aclare si una unidad ejecutora, como la que consulta, necesita convocar a un proceso de selección para elegir a las entidades educativas públicas o privadas que dicten diplomados de capacitación o perfeccionamiento para el personal de gobiernos regionales, gobiernos locales y dependencias públicas desconcentradas a nivel nacional que, en el marco de sus competencias, tengan intervención en el ámbito del programa de inversión pública a su cargo, considerando además que quienes se matriculen en esos cursos tienen que aprobar previamente un proceso de admisión convocado por las mismas entidades educativas que los imparten. En otras palabras: ¿cómo matricular a un funcionario público en un diplomado que dicte una institución educativa?

El artículo 3 de la Ley 30225 establece el ámbito de aplicación de la normativa considerando dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuarse a sus disposiciones, y otro objetivo, referido a las actuaciones propiamente dichas que están en la misma situación. El numeral 3.1 consigna un listado de los tipos de organismos de la administración pública que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa, en tanto que el numeral siguiente preceptúa que la legislación especial se aplica a las contrataciones que realicen esas entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras que necesiten para el cumplimiento de sus fines, asumiendo las obligaciones subsecuentes así como el pago de la retribución correspondiente con cargo a los fondos públicos.

Según el artículo 15 de la Ley 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria o que se capten por financiamiento que sirven para sufragar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Glosario de Definiciones de la misma Ley precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.

La DTN añade que en el mercado de los servicios educativos algunas instituciones no permiten el libre acceso, sin condiciones, a las personas interesadas en seguir sus diplomados. En ocasiones establecen un procedimiento de admisión o selección como requisito para el ingreso. En esos casos obviamente no es posible que una entidad les solicite a esas instituciones que presenten ofertas o que cumplan con determinados requisitos y garantías, porque son ellas, más bien, las que establecen las condiciones y no quienes desean sus servicios, razón por la que tales contrataciones no cumplen con uno de los presupuestos fundamentales de la normativa que es la pluralidad de proveedores interesados en participar en un proceso de selección convocado por el Estado para elegir la mejor oferta. No sólo no hay pluralidad de postores, tampoco hay convocatoria, ni presentación de propuestas ni ningún proceso de selección.

Por lo expuesto, en diversas opiniones previas (113-2004/GTN, 133-2005/GTN, 134-2005/GTN, 083-2007/DOP, 074-2009/DTN, 007-2014/DTN y 033-2015/DTN) el OSCE ha establecido que “(...) para el mercado de los servicios educativos de capacitación, constituye un supuesto de inaplicación de la normativa en materia de contrataciones, la existencia de un procedimiento de admisión o selección para determinar el ingreso o aceptación de las personas interesadas en contar con dichos servicios.” Además ha señalado que “no obstante, si bien es cierto que en estos casos las Entidades contratantes no están obligadas a cumplir con los requisitos, formalidades, garantías y procedimientos establecidos en la Ley y el Reglamento para la contratación de dichos servicios, se exige que esta contratación cumpla con los principios generales enunciados en el artículo 4º de la Ley, entre otros, el Principio de Economía, el Principio de Eficiencia y el Principio de Transparencia.”

Si por el contrario los servicios de capacitación son requeridos en función de las necesidades especiales de una entidad, diseñándose de acuerdo a determinadas características, en esos casos no existirá un procedimiento de admisión y por lo tanto, al no cumplirse con el supuesto de inaplicación mencionado, las contrataciones se encontrarán inmersas dentro del ámbito de aplicación de la normativa especial y no podrán eludirla.

Sin perjuicio de lo señalado, es importante precisar que la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado vigente desde el 9 de enero del 2016, en su artículo 27, literal m), regula la contratación de servicios educativos de capacitación como un supuesto de contratación directa, estableciendo un cambio normativo que hay que tener presente respecto del tratamiento que se le daba a este supuesto en el marco del Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento.