Cláusulas escalonadas

La doctrina conoce como cláusulas escalonadas a aquellas que están incluidas dentro de los contratos para regular la solución de las controversias que pudieran presentarse y que contemplan una etapa de negociación como paso previo antes de ir al arbitraje o eventualmente a la conciliación o mediación con la participación de un tercero. Están previstas para dotarles a las partes del aire que requieren para arreglar entre ellas mismas las diferencias que puedan tener respecto de la relación comercial que las vincula.

Es verdad que pueden emplearse para dilatar innecesariamente la disputa lo que es frecuente en determinadas contrataciones públicas o en la práctica de algunos funcionarios que estirando las reclamaciones pretenden eludir obligaciones y trasladarlas a los que vienes detrás de ellos a reemplazarlos con el objeto de no cargar culpas generalmente ajenas porque así como buscan transferirlas a sus sustitutos, ellos también pueden haberlas recibido de sus antecesores.

Para evitar esa distorsión se suele permitir que se recurra directamente al arbitraje sin necesidad de hacer las escalas previas señalándolo claramente en el convenio, de manera que elegir esta opción suponga que se renuncia a ellas. Otra forma, menos rápida pero igualmente efectiva, es estableciendo plazos muy cortos para cada una de estas etapas previas de forma tal que sólo sea posible ampliarlos si es que ambas partes así lo pactan, sea en forma escrita o en forma tácita con la forma de conducirse, por ejemplo, continuando con las negociaciones iniciadas con ese propósito. Así lo reconoce la uniforme jurisprudencia que existe sobre el particular.

Los plazos, por cortos que sean, deben reflejar el cálculo aproximado de lo que puede durar una negociación o una mediación o conciliación. Aun en la hipótesis de que queden muy ajustados, como queda dicho, es perfectamente posible extenderlos. Mejor es estimarlos lo más ajustado que se pueda para estirarlos de ser necesario que establecerlos muy extensos como para facilitar a la parte maliciosa que busca alargar el litigio a toda costa.

El International Centre for Dispute Resolution (ICDR), de la American Arbitration Association, recomienda utilizar hasta tres modelos de cláusulas escalonadas: negociación-arbitraje, mediación-arbitraje y negociación-mediación-arbitraje. Para el primer caso considera un plazo de sesenta días para que las partes entre ellas traten de alcanzar una solución satisfactoria a sus diferencias. Aun cuando la fórmula gira alrededor de una sola etapa de negociación que eventualmente puede extenderse, también se acepta que las partes decidan hacerlo en varias etapas con la intención de estimular el acuerdo. Para esos efectos, basta que prosigan las conversaciones y que éstas se mantengan con cierta regularidad a fin de evitar retrasos mayores.

Para el segundo caso, la mediación es administrada por el ICDR en un plazo de sesenta días a cuyo vencimiento, si es que no hay prórroga, cualquier controversia o reclamación que no haya sido resuelta será sometida a un arbitraje organizado por el mismo centro, destacándose que las partes pueden acordar someter sus discrepancias a mediación en cualquier momento, estando establecida esa opción en un cláusula o no. Basta con que ambas así lo convengan. En la práctica es frecuente que antes de una audiencia arbitral las partes encuentren que la mediación es particularmente efectiva para morigerar costos y daños diversos.

La mediación no es lo mismo que la conciliación aunque con el tiempo tienden a parecerse. Los tratadistas las distinguen por sus fines. La mediación persigue una solución cualquiera, que satisfaga a las partes en conflicto, de uno o varios problemas contractuales, en tanto que la conciliación persigue una solución justa respecto de lo mismo. En la mediación, de otro lado, se dice que el tercero actúa de oficio, de forma espontánea y proactiva, sin mayor protagonismo, en cambio, en la conciliación lo hace a iniciativa de las partes, llamado por ellas y con mayor protagonismo al punto que propone soluciones y alternativas para terminar con el conflicto.

Para el tercer caso, el de las dos etapas previas, el modelo decididamente trata de conseguir un acuerdo sin necesidad de llegar al arbitraje. Primero, a través de la negociación entre las mismas partes y cuando ello ya no es posible a través de un mediador. Pudiera ser también a través de un conciliador o de un centro de conciliación pero lo cierto es que el ICDR no los comprende. En esta fórmula se recomienda establecer plazos para cada etapa y/o una alternativa abierta para pedir el arbitraje sin la obligación de agotarlos. La cláusula modelo considera igualmente sesenta días para cada etapa.

Hay un cuarto modelo que combina la mediación con el arbitraje y que no incorpora a la mediación como etapa previa sino como opción latente para ser recurrida en pleno proceso si las circunstancias así lo exigen y si las partes así lo deciden. La premisa es que una mediación al inicio no permite a las partes comprender cabalmente las posiciones que están en juego y que eliminarla por completo impide al mismo tiempo que las partes tengan la ocasión de encontrar ellas mismas una salida consensuada.

En todos los casos se sugiere incorporar en la cláusula o convenio de solución de controversias la indicación sobre el número de árbitros y/o de mediadores, precisando si será uno o si serán tres, la sede del arbitraje y/o de la mediación, y el idioma del arbitraje y/o de la mediación, descartándose que en cualquier hipótesis el proceso o los procesos se administrarán bajo las regulaciones de la ICDR.