DE LUNES A LUNES
El artículo 84.9 de la nueva Ley
General de Contrataciones Públicas 32069 dispone que el laudo arbitral es
inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su
notificación a través del nuevo Pladicop que reemplazará al Seace y que será una
moderna plataforma digital. La Constitución Política del Estado garantiza la
pluralidad de instancias o la doble instancia para el caso de la jurisdicción
ordinaria en el entendido de que un juez resuelve causas que involucran
múltiples disciplinas y que son asignadas al azar. En el arbitraje el árbitro
es un profesional especializado en la materia de la controversia que además es
elegido libremente por la parte que lo designa. Por consiguiente, hay un menor
riesgo de errar. Se privilegia de ordinario la celeridad procesal y por eso se
opta por la instancia única, en la mayoría de las legislaciones. En el Perú
antes la segunda instancia arbitral o judicial incluso, era facultativa luego
de un arbitraje de primera instancia. Ahora no existe esa posibilidad. Ni en el
arbitraje de inversiones o comercial ni en el arbitraje en contratación pública,
ni en ningún otro.
El carácter definitivo del laudo
destaca su calidad de concluyente e irrevocable en sede arbitral. Ciertamente en
sede judicial no se lo revoca sino eventualmente se lo anula en parte o totalmente
por alguna de las causales que afectan su validez y que no afectan el fondo de
la controversia, materia sobre la que está prohibido bajo responsabilidad que
se pronuncie el Poder Judicial, prohibición que se extiende al contenido de la
decisión o a la posibilidad de calificar los criterios, motivaciones o
interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. Pese a este impedimento
expreso la mayoría de recursos se interponen con el propósito de obligar a los
jueces a calificar la motivación del laudo lo que invita a reflexionar sobre la
necesidad de precisar el precepto recogido en el artículo 56 de la Ley de
Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, que señala que todo
laudo debe ser motivado y que se ha distorsionado al punto de creerse que todo
laudo debe ser motivado a satisfacción de las partes y más precisamente de la
parte que pierde que siempre encuentra la forma de cuestionarlo.
El carácter obligatorio del laudo
exige su inmediato cumplimiento una vez que quede consentido al transcurrir el
plazo de veinte días siguientes a su notificación o de notificada la última
decisión sobre rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo
o si ha transcurrido el plazo de quince
días hábiles prorrogables por otros quince para resolver tales cuestiones sin
que el tribunal se haya pronunciado.
El mismo numeral 84.9 de la LGCP acota
que contra el laudo solo cabe interponer recurso de anulación, que como se sabe
tiene por objeto la revisión de su validez y solo cabe presentarse por las
siete causales establecidas en el artículo 63 de la Ley de Arbitraje. Esas
siete causales, ninguna de las cuales tiene relación con la motivación, son las
siguientes: que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o
ineficaz; que una de las partes no ha sido debidamente notificada del
nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por
cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; que la composición del tribunal
o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o
al reglamento aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuviera en
conflicto con la Ley de Arbitraje o que no se ha ajustado a ella; que el
tribunal haya resuelto sobre materias no sometidas a su decisión; o sobre
materias que de acuerdo a ley no son susceptibles de arbitrarse; que la
controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto
en el reglamento aplicable o establecido por el tribunal; y que, tratándose de
arbitrajes internacionales, el objeto de la controversias no sea susceptible de
llevarse a arbitraje o el laudo sea contrario al orden público internacional.
Las cuatro primeras causales sólo
proceden si es que fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el
tribunal por la parte afectada y fueron desestimadas. En las relativas a
materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitrarse, la anulación
solo afecta a ellas siempre que puedan separarse de las demás. La causal de haberse
laudado fuera de plazo solo será procedente si la parte afectada lo hubiera
manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal y su comportamiento en
las actuaciones arbitrales no sea incompatible con este reclamo. En otras
palabras, no procede si opta por ella después de tomar conocimiento de que el
laudo le ha sido desfavorable.
El artículo 84.9 de la nueva Ley,
repitiendo lo que ya señalaba la actual, estipula que las entidades solo pueden
iniciar la acción judicial de anulación del laudo previa autorización del titular
de la entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad,
siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto se realiza el análisis
costo-beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso
judicial y la expectativa de éxito de seguir con la anulación. Constituye
responsabilidad funcional, agrega, impulsar la anulación cuando se determina
que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida. Solo en los
casos de comisión de delitos, la decisión de impugnar un laudo arbitral es
objeto de control por parte de la Contraloría General de la República.
El numeral 45.23 de la Ley de
Contrataciones del Estado 30225, todavía en rigor, dice lo mismo salvo la
última oración que la nueva norma agrega. El numeral 45.22 de la misma LCE
actual indica que la interposición de la solicitud de anulación del laudo por
el contratista requiere presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y
de realización automática a favor de la entidad, conforme al porcentaje que
establezca el Reglamento, con una vigencia no menor de seis meses renovables
por todo el tiempo que dure el trámite del recurso. El Reglamento, a su turno,
fija el monto de esta garantía en el veinticinco por ciento de la suma que
ordena pagar el laudo.
En la nueva LGCP no hay ninguna
referencia a algún requisito especial que debe cumplir el contratista como condición
para interponer su pedido de anulación. Esta omisión entraña el peligro de que sólo
a él se le pretenda aplicar el artículo 65 de la Ley de Arbitraje en cuya
virtud la interposición del recurso no suspende la obligación de cumplimiento
del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que
impugne lo solicite y consigne la garantía acordada por las partes o establecida
en el correspondiente reglamento arbitral. Si no se ha acordado requisito
alguno, a pedido de parte, la Corte Superior concede la suspensión si se constituye
fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor
de la otra parte con una vigencia no menor de seis meses renovables por todo el
tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor
de la condena contenida en el laudo.
Se trata de una medida, sin duda,
revolucionaria que en su momento permitió asegurar el cumplimiento rápido y
efectivo de los laudos. Quien se oponía e intentaba dilatar la ejecución tenía
que poner la misma cantidad que se le ordenaba pagar en una garantía que de
perder, se le entregaba a la otra parte con lo que, de paso, se le facilitaba
la cobranza de su acreencia, un trámite que, este sí, resulta de por sí
habitualmente difícil, lento y complicado. La condición elemental es que debía
regir para las dos partes y no solo para una con el agravante de que la parte
liberada de la obligación termina siendo la que en la mayoría de las veces
interpone el recurso.
La LCE no reprodujo ni asimiló
esta fórmula y más bien se inclinó por otra que obligaba a consignar la
garantía solo al contratista, aunque por la cuarta parte de lo que podría
ordenar la Corte en caso de no existir acuerdo o no existir ninguna estipulación
en la norma regulatoria, como requisito no para suspender la ejecución del
laudo sino para la interposición del mismo recurso, tal como en el pasado lo
tenían dispuesto algunos reglamentos arbitrales avanzados para su época.
Frente a ese escenario, no creo
que el futuro Reglamento establezca algún requisito que la Ley no ha previsto.
La Ley sólo ha previsto que para la interposición del recurso la entidad tiene
que cumplir determinado procedimiento. No ha previsto ningún procedimiento especial
para el caso del contratista. Debe colegirse, por tanto, que ambos, tanto
entidad como contratista deben observar lo dispuesto en la Ley de Arbitraje y
solicitar la anulación del laudo sin ningún requisito adicional, salvo que alguna
quiera suspender su ejecución en cuyo caso tendrá que consignar una fianza por
el monto que hubieren pactado, que estuviere previsto en el reglamento aplicable
o finalmente que fije la Corte, a solicitud de la otra parte, como condición en
este caso, al revés, no para la interposición del recurso sino para suspender
su ejecución. Sería lo justo y equitativo.
Con una medida así, perfectamente
arreglada a derecho, tendría sentido en alguna medida el numeral 84.10 que
consagra solemnemente que el pago del laudo arbitral es obligatorio y que
delega en el Reglamento la tarea de establecer los mecanismos y la forma de exigirlo.
Desde luego que un mecanismo muy efectivo fue en su momento el recurso de anulación
de la mano de una fianza por el íntegro del monto que el laudo ordene pagar,
como requisito para suspender su ejecución, aplicable a la LCE. Declarada la
validez del laudo y desestimado el recurso de anulación, según el artículo 66
de la Ley de Arbitraje, la Corte bajo responsabilidad entrega la fianza
bancaria a la parte vencedora. En caso, contrario, igualmente bajo
responsabilidad, lo devuelve a la parte que interpuso el recurso. De darse el
primer caso, que suele ser el más frecuente en contratación pública, se habrá
cumplido la solemne disposición que obliga a pagar el laudo.
Ojalá que se vuelva sobre esta
práctica que acelera el cumplimiento del laudo y el pago del monto que éste
ordene o inhibe a quien quiere presentar el pedido de anulación solo para
diferir su ejecución.
Ricardo Gandolfo Cortés
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