Un nuevo amanecer en debate

DE LUNES A LUNES

El Consejo de Ministros ha aprobado un proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado que el viernes remitió al Congreso de la República para su debate y que por fortuna no difiere mucho de las anteriores. Una de las características de las distintas versiones que se han promulgado desde 1998 es que no cambian las bases sobre las que se asientan: la unificación normativa, la sujeción a un órgano rector único, el requisito de la inscripción en un registro de proveedores, la adjudicación de los contratos a través de procedimientos de calificación y la solución de controversias a través de medios alternativos.

La unificación normativa permitió reunir tres disposiciones trascendentales y fundamentales: el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) que regulaba todo el universo de la ejecución de proyectos, la Ley de Consultoría 23554 y el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) que regulaba sustancialmente el mundo de la elaboración de estudios y la supervisión de obras y el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA) que regulaba la contratación de bienes y servicios en general.

La sujeción a un órgano rector único permitió reunir en el original Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) al Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP), al Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO) y a los antiguos consejos regionales. Ese novísimo Consejo tuvo también un Tribunal que hasta la fecha resuelve reclamaciones administrativas contra los procedimientos de selección y contra el otorgamiento de la buena pro. Con el paso de los años cambió de nombre y hoy se llama Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

El requisito de la inscripción en un registro de proveedores ha ido variando a través del tiempo. Empezó siendo un registro de contratistas obligatorio solo para ejecutores y consultores de obra. Recuerdo que la ley, finalmente aprobada por el Congreso de la República –cuyo primer proyecto yo elaboré-, conservó el Registro de Contratistas que administraba el CONSULCOP y eliminó de un plumazo el Registro de Consultores que administraba el CONASUCO, que a su vez lo había heredado de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE). Sin embargo como lo que quedó vigente fue un Registro de Contratistas de Obra, así denominado, en el Reglamento se me ocurrió introducir un par de definiciones compuestas. Una fue la de consultor de obra que dio lugar al Registro de Contratistas Consultores de Obra y la otra por contraposición fue la de ejecutor de obra que dio lugar al Registro de Contratistas Ejecutores de Obra, que era el que en el fondo había previsto la Ley. Con los dos agregados se salvó también el registro que administraba el CONASUCO y se les evitó a proyectistas y supervisores tener que presentar en cada procedimiento de selección toda una serie de documentación legal que sólo se entrega a los registros.

Posteriormente la distinción entre uno y otro registro terminó siendo irrelevante porque desde hace varios años absolutamente todo aquel que aspire a contratar con alguna entidad tiene que estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores. En el diseño original sólo los ejecutores y consultores de obra debían estar inscritos. Los demás podían intervenir en los procesos de selección, como se llamaban en un principio, sin ninguna limitación en materia registral, salvo que estuvieren en el antiguo Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado.

La adjudicación de los contratos a través de los procedimientos de selección ha sido la debilidad de la norma porque no se atreve hasta ahora a otorgar la buena pro al postor que esté en mejores condiciones de desarrollar la prestación que es objeto de la convocatoria. El más idóneo de todos los sistemas de adjudicación era el del Reglamento General de las Actividades de Consultoría que establecía un orden de méritos como condición previa al otorgamiento de la buena pro. Sólo al consultor que quedaba en el primer lugar se le abría el sobre que contenía su propuesta económica, en presencia de los demás postores, para acto seguido verificar si se encontraba dentro de las posibilidades de la entidad o si ésta podía hacer algún esfuerzo para asumir el precio por el que se ofrecía el trabajo.

Si no se llegaba a ningún acuerdo con ese postor se pasaba al segundo y así sucesivamente hasta llegar a acuerdo con alguno. Si no se llegaba a acuerdo con ninguno de los calificados dentro del orden de méritos, al que se accedía con una puntuación superior, se declaraba desierto el proceso y se volvía a convocar otro nuevo subsanando los inconvenientes que pudieran haber dado lugar a la falta de entendimiento con alguno. Lo normal, sin embargo, era otorgar la buena pro a quien había quedado en el primer lugar y muy ocasionalmente pasar al segundo. El monto de la oferta, por consiguiente, no tenía ninguna incidencia en la adjudicación. A eso debería volverse salvo para los casos muy especiales en los que corresponde dirimir a través de una subasta inversa o algo parecido.

Así como la adjudicación ha sido la debilidad de la norma, la solución de controversias ha sido su mayor fortaleza porque al derivarlas a medios alternativos tales como la conciliación, el arbitraje y más recientemente a la junta de resolución de disputas, que el proyecto extiende a toda clase de contratos y no las restringe solo a obras, el legislador ha optado por arreglar las desavenencias de la forma más rápida, especializada y eficiente, como lo demuestran todas las estadísticas que se han difundido desde que entró en vigencia la Ley 26850 y su Reglamento.

Hay algunos detalles que afinar que se han ido presentando progresivamente para evitar que los procesos se extiendan o para que algunas partes los dilaten con el deliberado propósito de retardar la administración de justicia. En el camino se han ido introduciendo ajustes que es preciso conservar, como el calendario de actuaciones y diligencias que prevé todas las incidencias que pudieran presentarse y la imposibilidad de interponer más recusaciones cuando a la misma parte le han declarado infundadas tres anteriores, entre otras medidas.

En cuanto a las reformas tengo una experiencia que es pertinente recordarla y compartirla. Antes de la promulgación del Decreto Legislativo 1017, se deliberaban en las comisiones del Congreso de la República algunos proyectos para sustituir o modificar sustancialmente la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada desde 1998. Desde Palacio de Gobierno se pidieron los respectivos expedientes y se decidió sacar el dispositivo, que apocopó su nombre, al amparo de las facultades que el Legislativo había delegado en el Ejecutivo para facilitar la suscripción del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica y crear las condiciones económicas para que ello sea factible.

Previamente vino a Lima una delegación del Banco Mundial con el propósito de asesorar al ministerio de Economía y Finanzas en la elaboración del texto. Fui invitado a exponer mi opinión sobre el particular por una comisión que, tal como me lo dijeron muy claramente sus miembros, tenía la idea de sugerir una disposición muy breve para que sea su propio reglamento, aprobado por decreto, el que regule los detalles del sistema en general con cargo a que las bases de cada convocatoria fijen las exigencias más puntuales. Les expresé mi discrepancia. En un país latinoamericano de muy pobre tradición de cumplimiento en cuestión de principios y normas elementales, es un riesgo grande que un texto de la más alta jerarquía no establezca patrones y líneas maestras en forma muy precisa, lo que inevitablemente conduce a un texto que no puede ser muy corto.

Felizmente prevaleció esta última tesis y desde entonces todas las leyes y sus modificaciones han respetado esa tendencia, que se instauró desde la primera Ley, siempre con cargo a que el reglamento que se apruebe entre a los aspectos más finos. El proyecto que se acaba de enviar al Parlamento no escapa a esta regla y por fortuna no solo la sigue sino que la refuerza con algunas novedades altamente positivas.

Entre ellas merece destacarse la incorporación de los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional en cuyo caso los servicios de consultoría y la ejecución de obras no estarán sujetas a las disposiciones sobre aprobación de prestaciones adicionales previstas en la Ley que exigen la autorización de la Contraloría General de la República para aquellas que superen el quince por ciento del monto pactado. Las que estén por debajo de ese límite, aprobadas por la entidad, cualquiera que sea el contrato, podrán dilucidarse en conciliación, junta de resolución de disputas o finalmente en arbitraje lo que no se puede hacer todavía.

Para desempeñarse como árbitro o adjudicador se requerirá formar parte de las nóminas de una institución o centro que se encuentre en el nuevo Listado y cumplir con los requisitos que establezca el Reglamento. Está bien. Con tal que no se establezcan condiciones que no contribuyan a enriquecer el universo de profesionales susceptibles de ser elegidos como árbitros o adjudicadores. La idea debe ser abrir este mundo para que puedan prestar su valioso concurso todo aquel que con sus conocimientos puede coadyuvar al esclarecimiento de litigios especialmente complejos. En este esfuerzo nadie sobra, salvo aquellos que hubieren cometido actos de corrupción o cualquier otro delito que conste en una sentencia firme y consentida.

En tanto se promulgue la nueva Ley, se apruebe el nuevo Reglamento y se active el nuevo Listado que administrará el OSCE es indispensable prorrogar la inscripción en el Registro Nacional de Árbitros, todavía vigente, de todos aquellos profesionales que provienen de la antigua Nómina para Designaciones Residuales. Lo ideal sería hacerlo ya de manera indefinida habida cuenta de que su inscripción observó las exigencias previstas en su momento para el efecto.

Una excelente medida es la que elimina los plazos de caducidad perentorios para interponer una demanda de arbitraje que se limitan a la validez, nulidad, resolución, terminación o ineficacia del contrato, los que deben presentarse dentro de los treinta días hábiles de su notificación. En todas las demás controversias cualquiera de las partes inicia el proceso como máximo dentro de los treinta días siguientes a la entrega del bien en el caso de adquisiciones, a la presentación del último entregable en el caso de prestación de servicios y a la entrega de la obra en el caso de contratos de ejecución de obras.

En el tintero quedan algunos ajustes que personalmente reclamo con insistencia: Que el hecho de que un pariente asuma una función pública no inhabilite a sus familiares más cercanos a seguir en el giro en el que se desenvuelven durante años. No está bien ahuyentar de la administración del Estado a los profesionales más capaces que generalmente logran éxitos en el sector privado. Que las penalidades no sean confiscatorias y que sinceren su objeto que es el de llamar la atención por algún incumplimiento. No el de quebrar al contratista. Es imposible seguir una prestación cuando se supera el diez por ciento de multas. Que se sancione al que manifiestamente y con el comprobado fin de favorecerse adultere un documento. No al que se le descubre un error que no le reporta ningún beneficio y que lo inhabilita por un tiempo largo. Que se inhabilite a la persona que sorprende a un postor con un documento falso. No al que es sorprendido.

Que la posibilidad de habilitar un fondo de garantía en lugar de una fianza por el fiel cumplimiento del contrato se incorpore a la Ley, que sea una potestad del contratista y que no dependa de la buena voluntad de cada entidad. Que no se abuse de los convenios de Gobierno a Gobierno y que se circunscriban a aquellas materias en los que no hay capacidad local para prestar los servicios que se contratan con los de fuera. Que no haya reclamaciones que no se puedan ventilar a través de los medios de solución de controversias que la Ley prevé. Que no haya reclamaciones privilegiadas cuyo trámite se derive a instancias de larga duración. Justicia que tarda no es justicia.

Aun cuando no soy partidario de sucesivas leyes de la misma materia sino de la modificación progresiva de una sola con el fin de ir introduciendo los cambios que su propia aplicación práctica demanda, creo que este nuevo amanecer nos trae un texto que representa un avance significativo. Si se le adicionan algunos ajustes como los propuestos podría convertirse en una norma mejor.

Formulamos sinceros votos para que así sea.

Ricardo Gandolfo Cortés