El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima ha señalado que el tiempo promedio de duración de los procesos ha disminuido en un 45%, gracias a la implementación del calendario procesal con fechas muy precisas y con la indicación del plazo para laudar, que las partes acuerdan y que, desde hace dos años, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado exige en su artículo 235.3, sin perjuicio de la facultad del tribunal o del árbitro único para dictar, con posterioridad a su aprobación, las medidas que considere convenientes para garantizar la celeridad de las actuaciones conforme a sus competencias. El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica ha estimado que los arbitrajes duran menos de un año en cerca del 70% de los casos. Ambos datos son particularmente importantes porque abonan a favor de una mayor eficiencia y calidad de los procesos en circunstancias en que se cree que los arbitrajes se extienden demasiado.
Según el inciso 235.3 del Reglamento de la LCE, en efecto, una vez presentada la demanda y presentada su contestación o la reconvención que hubiere y su respectiva contestación, el tribunal arbitral o el árbitro único, si no lo hicieron con anterioridad, establecen un calendario de actuaciones y audiencias arbitrales -denominación que yo le puse- que no menoscaba la facultad de los árbitros para modificarlo con el propósito de apurar el proceso.
Dos medidas que también abonan a favor de la reducción de plazos en el arbitraje son las modificaciones introducidas en el régimen de recusaciones. La recusación, como se sabe, es un mecanismo a través del cual una parte solicita el retiro de un árbitro que, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 234.1, está impedido de actuar como tal, que no cumple con los requisitos, calificaciones y exigencias establecidos para el efecto o que despierta dudas justificadas respecto de su imparcialidad e independencia siempre que las circunstancias que las generan no hayan sido excusadas por los litigantes en forma oportuna.
La primera de esas medidas, recogida en el numeral 234.3 del Reglamento, es la que dispone que el trámite de la recusación no suspenda el arbitraje, salvo cuando afecte al árbitro único o a dos de los tres árbitros que conforman el tribunal. Hasta antes del 2021, los árbitros solían paralizar las actuaciones en tanto se resolvía la recusación de un solo miembro del colegiado con el objeto de no tener que volver a practicar las diligencias que hubieran avanzado si se decidía apartar del tribunal al árbitro cuestionado.
No es frecuente por fortuna que las recusaciones tengan éxito. Con frecuencia se interponen solo para dilatar el proceso o eventualmente para incomodar a algún árbitro que no es del agrado de la parte que lo recusa. De manera que los tribunales habitualmente no tienen que volver a realizar los actos que ya han hecho. Todo lo contrario, siguen adelante sin perder ni su tiempo ni el de los contendientes.
La otra medida es la que le prohíbe a una misma parte formular una cuarta recusación si previamente le han declarado infundadas otras tres, continuas o no, que se hubieren presentado en el mismo caso. Esta disposición personalmente alenté en respuesta a un proceso del que fui testigo, como abogado de la parte perjudicada por otra que interpuso, sin medida ni clemencia, más de doce recusaciones contra cuanto árbitro designaba la demandante hasta llegar al extremo de formular una contra el propio árbitro que ella había nominado solo por el hecho de haber emitido una resolución de mero trámite que interpretó desfavorable a sus intereses. Como si el árbitro que uno elige tenga que pronunciarse invariablemente a favor de la causa de quien lo nombra. Nada más absurdo.
El propósito de esa acción en el fondo no era otro que el de dilatar las actuaciones para diferir la expedición del laudo que con toda seguridad, quien complota contra el proceso sabe que no será favorable a sus posiciones. Pues bien, ese artilugio ha desaparecido. Ya no se puede abusar del derecho que les asiste a los justiciables de cuestionar a quien legítimamente no debe formar parte del colegiado o no debe ser el árbitro único.
Otra disposición que contribuye a la solución rápida y eficaz de las controversias es el denominado arbitraje acelerado que en principio se aplica a procesos de montos menores pero que puede aplicarse también a otros de montos mayores si es que las partes así lo convienen al suscribir el contrato y precisarlo en la cláusula de solución de conflictos. Otro tanto puede decirse del arbitraje de emergencia que pretende buscar resolver los problemas más urgentes que puede confrontar una parte que enfrenta y que una cautelar podría aminorar, aunque la realidad revele que ello cada vez es menos probable con la legislación que se ha aprobado sobre la materia.
La implementación de la junta de resolución de disputas, desde otro ángulo, también ha coadyuvado a agilizar los arbitrajes y a lograr que éstos terminen más rápido toda vez que permite licuar en una instancia pre-arbitral desavenencias básicamente técnicas que no deberían escalar a una vía mayor. La decisión de la junta, de acuerdo al artículo 250.3 del Reglamento, es obligatoria aun cuando alguna parte haya manifestado su desacuerdo y su predisposición a someterla a arbitraje, a través de la reserva correspondiente. La esperanza es que no se abuse de esta prerrogativa y las disputas queden finiquitadas en la JRD.
Ricardo Gandolfo Cortés
Se propone extender el impedimento para contratar con el Estado
El miércoles 14 la Comisión de Fiscalización aprobó el dictamen del Proyecto de Ley 04646/2022-CR que modifica la Ley de Contrataciones del Estado 30225 para impedir que sean participen en los procedimientos de selección las personas jurídicas cuyos integrantes hayan sido sancionados por responsabilidad administrativa funcional por la Contraloría General de la República, en tanto se encuentre vigente la sanción impuesta.La iniciativa, presentada por el congresista Jorge Alfonso Marticorena Mendoza del Grupo Parlamentario Perú Bicentenario, estipula que “por integrantes se entiende a los representantes legales, apoderados, integrantes de los órganos de administración, socios, accionistas, participacionistas, titulares o cualquier persona que forme parte de la misma.” Acto seguido agrega que “para el caso de los socios, accionistas y participacionistas, dicho impedimento operará en caso las personas sancionadas por responsabilidad administrativa funcional tengan una participación individual o conjunta superior al 30% del capital o patrimonio social.”
Una primera observación es que quien aparezca en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles (RNSSC), por de pronto, está impedido de contratar con el Estado en todo proceso por el tiempo que establezca la LCE. Respecto a las sanciones en materia de responsabilidad administrativa funcional, según la Exposición de Motivos del proyecto, el primigenio artículo 47 de la Ley 27785 establecía dos: inhabilitación para el ejercicio de la función pública de uno a cinco años y suspensión temporal sin goce de remuneraciones de entre treinta y trescientos sesenta días calendario.
Actualmente el mismo artículo 47 de la Ley 31288 establece una única sanción: inhabilitación para el ejercicio de la función pública, distinguiendo una de entre sesenta y trescientos sesenta y cinco días calendario para las infracciones graves, e inhabilitación de entre uno y cinco años para las infracciones muy graves.
El artículo 50 de la Ley 27785 dispone que la Contraloría General de la República remita al RNSSC la información sobre sanciones impuestas, cualquiera que esta fuera, para su incorporación. El artículo 16 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, aprobado por Resolución de Contraloría 166-2021-CG establece lo mismo precisando que en cuanto quede firme o haya causado estado, la sanción impuesta por la CGR se inscribe en el RNSSC.
Ahora el proyecto del congresista Marticorena añade otra sanción más que le prohíbe a ese servidor sancionado contratar con el Estado de manera indirecta a través de una persona jurídica de la que es dueño con una participación superior al treinta por ciento o de la que es apoderado o representante legal. Puede parecer razonable como también puede parecer un exceso que, en el marco de una realidad en la que hay profesionales habituados a las contrataciones públicas que podrían encontrarse literalmente impedidos de trabajar en su especialidad.
Una segunda observación es la relativa a esa “cualquier otra persona que forma parte de la misma” en relación a la persona jurídica que estaría inhabilitada. ¿Puede interpretarse que esa cualquier otra persona que forme parte de la persona jurídica impedida de contratar con el Estado sea un trabajador de ella? ¿Un profesional cualquiera, por ejemplo, que no tenga ninguna capacidad de decisión? ¿Para qué se exige una participación superior al treinta por ciento en la propiedad de la empresa en el caso de los dueños si para cualquier profesional que forma parte de ella no se le exige nada y su sola presencia a su servicio, la condena a no poder intervenir en ningún procedimiento de selección?
La Exposición de Motivos refiere que este agregado “busca evitar que aquellas personas sancionadas por responsabilidad administrativa funcional puedan valerse de personas jurídicas a fin de eludir los efectos de las sanciones […] pudiendo participar en procesos de selección y contratación estatal.” Si se trata de eludir los efectos y de valerse de una empresa para evitar la sanción es porque se tiene cierto poder dentro de la persona jurídica. Pero eso no dice la parte medular del proyecto.
Lo menos que puede hacer el pleno es eliminar este añadido para que la prohibición solo alcance a los dueños a partir del treinta por ciento de participación en la propiedad, al representante legal y a los apoderados. A nadie más.
Extender la prohibición a quienes no tienen ninguna capacidad efectiva de decisión sería un contrasentido y una abierta violación a la libertad de contratación y de trabajo que la Constitución consagra.
No hay comentarios:
Publicar un comentario