DE LUNES A LUNES
El Decreto Legislativo 1564
publicado el domingo 28 de mayo modifica la cuarta disposición complementaria
final del Decreto Legislativo 1444 que, a su vez, reformó la Ley de
Contrataciones del Estado. La nueva modificación se circunscribe al ámbito de
las contrataciones de Estado a Estado y se limita a establecer las
disposiciones que de manera homogénea precisen sus alcances y requisitos.
Bajo esta modalidad se pueden
adquirir bienes, contratar servicios y ejecutar obras en materia de gestión,
desarrollo y operación, a través de los organismos, dependencias y empresas
públicas o privadas nacionales o extranjeras que ese otro Estado trae al país,
al amparo de las normas que regulan el comercio internacional y de los
principios del derecho internacional. Para tal efecto, mediante Decreto Supremo
refrendado por el ministro que lo proponga se autoriza al propio ministerio, a
sus organismos públicos adscritos y a sus programas o proyectos especiales a
suscribir un acuerdo de Estado a Estado.
Para que se pueda expedir el
señalado Decreto Supremo es indispensable, en primer término, que se elabore un informe que sustente las
ventajas para el Estado peruano de contratar a otro Estado. Esta exigencia
implica hacer una comparación entre los mecanismos existentes y extraer de ese
cotejo beneficios objetivos y riesgos que se podrían evitar con esta fórmula.
En el texto anterior se solicitaba un informe técnico-económico que compare las
condiciones ofrecidas por los Estados interesados y evidencia las ventajas para
el Estado peruano de contratarlo.
Lo más importante de este trámite
es demostrar que se recurre a otro Estado y a sus organismos, dependencias y
empresas, porque no se encuentra proveedores locales que puedan satisfacer la
necesidad que motiva el procedimiento de selección que se convocaría para ese
efecto. Carecería de toda lógica buscar en el extranjero lo que tiene uno a
mano en el ámbito nacional con iguales o mejores niveles de eficiencia y
calidad y con costos definitivamente mucho menos onerosos.
También se requiere de un segundo
informe en el que se identifique a los potenciales Estados o Estado que puedan
cumplir con el pedido del Estado peruano. En la versión previa se debía
adjuntar como parte de la documentación la indagación efectuada en el mercado
que permitía identificar a los Estados que puedan cumplir con la necesidad del
Estado peruano. Nótese que ahora se hace referencia a potenciales Estados o a
un solo Estado que pueda estar en condiciones de satisfacer el encargo. No se
exige pluralidad y eso puede ser una deficiencia a ser subsanada más adelante.
Para ubicar a esos potenciales
Estados que puedan atender la demanda del país se pueden consultar distintas
fuentes de información como experiencias previas de esos Estados con otros
Estados bajo esta modalidad de contratación. Se puede revisar la trayectoria de
las empresas foráneas que eventualmente pueden tener especializaciones que las
firmas nacionales no tienen. Se pueden solicitar antecedentes y analizar
resultados con clientes diversos con este mismo sistema y hacer toda clase de
evaluaciones con el objeto de determinar si realmente tiene el Estado y los
órganos que le acompañan la capacidad para cumplir con la convocatoria.
En el caso de proyectos o
programas de inversión se debe contar con la opinión de la Oficina de
Programación Multianual de Inversiones de la entidad que acredite su
alineamiento con los objetivos priorizados y metas respecto al cierre de
brechas de infraestructura o de acceso a servicios establecidos en la
programación multianual, que observen además los criterios aprobados por el
sector. También debe tenerse el informe de la Unidad Formuladora o Unidad
Ejecutora de Inversiones sobre el cumplimiento de las metodologías específicas
sectoriales y de las normas técnicas que le sean aplicables.
El expediente debe incluir
igualmente un informe de la Oficina de Presupuesto que asegure la viabilidad de
su financiamiento así como para los proyectos o programas de inversión salvo
que se requiera concertar una operación de endeudamiento, en cuyo caso, ella
misma debe estar contemplada en el Programa Anual. Debe sustentarse en esa
línea que el presupuesto es parte de la asignación multianual vigente y/o de
los recursos a ser incorporados mediante otras fuentes de financiamiento. El
informe debe ser remitido en copia a la Dirección General de Presupuesto
Público del Ministerio de Economía y Finanzas.
El acuerdo que se suscriba, como
mínimo, comprende la obligación del otro Estado de poner en vigor un plan de
transferencia de conocimientos relacionados con su objeto; un plan para el
legado del país de corresponder; de entregar toda la documentación referida a
la ejecución del acuerdo y los contratos que de él se deriven; así como de
terminar de pleno derecho esos contratos cuando se verifiquen actos de
corrupción.
El ministerio, organismo,
programa o proyecto, que constituya la otra parte del acuerdo, se obliga a
remitir la documentación relativa a su ejecución y los contratos que de él se
deriven a la Contraloría General de la República, cuando ella lo solicite,
condición, esta última, innecesaria que debió obviarse para que esa exigencia
no esté limitada y se cumpla en absolutamente todos los casos.
Ambas partes, a su turno, se
comprometen a evaluar la necesidad de crear una instancia de gestión de
proyectos en el ministerio, organismo, programa o proyecto especial cuando el
objeto incluya esa tarea. La ejecución de las contrataciones que se deriven del
acuerdo de Estado a Estado se somete al control gubernamental que será
simultáneo y estará a cargo de la Contraloría General de la República. Mayor
razón para que se le haga entrega de toda la documentación vinculada a estas
operaciones.
El Decreto Legislativo 1564
advierte que si el costo del proyecto o programa de inversión supere el 40%
respecto al monto considerado en el contrato o en los contratos derivados del
acuerdo, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces debe sustentar la
disponibilidad y sostenibilidad presupuestaria para el financiamiento del
proyecto o programa de inversión ante el MEF. La disposición parte de la
premisa de que pueden no existir fondos para financiar sobrecostos que escapen
de las previsiones iniciales.
La norma en conjunto parece
razonable. Para algunos observadores endurece los requisitos con el fin de
hacer más complicado este tipo de acuerdos que para otros analistas son
totalmente innecesarios en circunstancias en que el país ha consolidado una muy
buena reserva tecnológica que está en condiciones de gestionar sus inversiones
sin necesidad de recurrir a otros países, empresas y organismos para que hagan
lo que los nacionales pueden hacer con idénticos niveles de cumplimiento y
definitivamente a precios que no ajusten innecesariamente al presupuesto de la
República.
Si no se puede prescindir de esta
clase de convenios pues no es mala idea regularlos de la mejor manera para que
no se abuse de ellos con el único propósito de eludir las exigencias de la Ley
de Contrataciones del Estado y para evadir los controles de la Contraloría
General de la República. En adelante se podrá seguir escapándose del imperio de
primera pero no de la segunda.
Ricardo Gandolfo Cortés
FAST TRACK SÓLO EN CASOS EXCEPCIONALES
Una propuesta muy interesante a
propósito de la fórmula del fast track que tanto se alienta desde algunos
sectores es la de facultar a las entidades para que excepcionalmente puedan
utilizar, previa aprobación por Decreto Supremo, esta metodología de ejecución
que permite iniciar los trabajos de construcción paralelamente al diseño,
haciendo hincapié de que esta alternativa solo puede aplicarse si se cuenta con
el anteproyecto de ingeniería que incluya componentes técnicos y costos.
Es lo mínimo que se puede exigir
para no dejar todo el proceso librado a lo que venga porque ello conduce
inexorablemente al descalabro económico y a la paralización de la inversión por
falta de previsiones presupuestales. La idea en realidad es restringir al
máximo esta modalidad de diseño y construcción simultánea que finalmente
encarece las obras. Lo mejor es seguir respetar las etapas secuenciales que
caracterizan a una obra. Primero acabar el diseño y luego empezar la
construcción, salvo que sobrevenga un evento que deba atenderse con urgencia en
cuyo caso se deberá expedir una norma específica que lo apruebe y contar con
una supervisión directa y permanente que controle el desarrollo de ambas
actividades.
PROYECTISTA Y SUPERVISOR DE LA MISMA OBRA
En la Ley de Contrataciones del
Estado deberían establecerse procedimientos para asegurar o cuando menos
permitir que el proyectista sea el supervisor de la misma obra lo que implica
la convocatoria de un concurso para seleccionar al consultor que desarrollará
ambas tareas, totalmente independiente de la licitación que se haga para la
construcción de las obras.
Con ello se garantiza una mejor
ejecución del diseño aprobado y se evitan esos cambios que no obedecen a las
necesidades del proceso sino a la disponibilidad de materiales, equipos y
maquinaria que no es precisamente la indicada en las especificaciones técnicas
ni en los documentos que forman parte del expediente de contratación.
Todavía hay quienes sostienen que
si el proyectista fuese el supervisor de su propio diseño estaría tentado a
esconder sus errores. Nada más alejado de la verdad. Estaría muy interesado en
corregirlos sobre la marcha para evitar complicaciones mayores a futuro. No hay
más diligente supervisor que aquél que debe verificar que se ejecute el
proyecto que él mismo ha diseñado. Estará pendiente de incorporar a su estudio
todas las modificaciones que resulten indispensables para alcanzar su objetivo
en el más breve plazo y al menor costo posible.
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