DE LUNES A LUNES
El Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones
del Estado estipula que la persona que considera que cuenta con la capacidad,
la competencia y la disponibilidad suficiente y, fundamentalmente, que no tiene
dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia, puede aceptar, por
escrito, el cargo de árbitro que se le hubiere encomendado, cumpliendo en ese
mismo acto con el deber de revelación. Contar con la capacidad y la competencia
para llevar adelante la tarea supone, en primer término, no estar impedido de
ejercer esa función. Como se sabe, están impedidos el presidente y los
vicepresidentes de la República, los congresistas, los ministros, los
viceministros, los titulares y los miembros de los órganos colegiados de los
organismos constitucionalmente autónomos; los magistrados con excepción de los
jueces de paz; los fiscales y los ejecutores coactivos; los procuradores
públicos y el personal de las procuradurías o de las unidades que hagan sus
veces; el contralor y los vice contralores, los titulares de instituciones o de
organismos públicos del Poder Ejecutivo; los gobernadores regionales y los
alcaldes; los directores de las empresas del Estado en el respectivo ámbito sectorial;
el personal militar y policial en situación de actividad; los funcionarios y
servidores públicos, en los casos que tengan relación directa con la Entidad o
Sector en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de
incompatibilidad vigentes; y los funcionarios y servidores del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado, hasta seis meses después de haber
dejado la institución.
Igualmente están impedidas de actuar como árbitros las
personas sometidas a procedimiento concursal; las personas inhabilitadas o
suspendidas para el ejercicio de la función por el Consejo de Ética en tanto
estén vigentes sus sanciones, sin perjuicio de la culminación de los casos en
los que previamente hayan aceptado las designaciones; los sancionados por los
colegios profesionales o entes administrativos; los sancionados con condena que
lleve aparejada la inhabilitación para ejercer la profesión; los sancionados
por delito doloso; los que tengan vigente una sanción impuesta por el Tribunal
de Contrataciones del Estado; las personas inscritas en el Registro de Deudores
de Reparaciones Civiles, sea a nombre propio o a través de una persona
jurídica; las personas inscritas en el Registro de Deudores Alimentarios
Morosos; y las personas condenadas, en el país o el extranjero, mediante
sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado,
corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, por
delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos
equivalentes en otros países. Este último impedimento se extiende a las
personas que directamente o a través de sus representantes hubiesen admitido
y/o reconocido la comisión de cualquiera de estos delitos ante alguna autoridad
nacional o extranjera competente.
El impedido simplemente no puede aceptar la
designación que se le proponga. Si, por el contrario, no está impedido pero tiene
conocimiento de alguna circunstancia que razonablemente afecte o pueda afectar
su imparcialidad e independencia también debe rechazar su designación como
árbitro. Incluso, si asumido el cargo, sobrevienen hechos que afecten o puedan
afectar su imparcialidad e independencia, debe renunciar, explicando los
motivos que ameritan tal decisión. La independencia tiene una naturaleza
profundamente objetiva habida cuenta de que para demostrar que se carece de
ella se requiere documentar el hecho. Si se muestran recibos de honorarios
profesionales que acreditan que se ha prestado servicios para una de las
partes, si se muestran partidas registrales que prueban que ha sido
representante o apoderado de una de las partes, si se muestran contratos, cartas
u órdenes de trabajo que evidencien una relación que no se puede ocultar, pues
está claro que se adolece de independencia porque ha tenido o tiene algún grado
de dependencia respecto de una de las partes.
La imparcialidad, en cambio, tiene una naturaleza
subjetiva pues no puede documentarse en forma fehaciente que se carece de ella.
Por ejemplo, si un árbitro es muy amigo de una de las partes o de uno de sus
representantes. No hay manera de demostrarlo pero sí de ofrecer indicios si es
que el implicado niega el cargo. Desde luego es más difícil de acreditar pero
no imposible de evidenciar con el objeto de que quien resuelva la eventual
recusación se forme una idea real del problema que se confronta. Se han visto
casos de abogados que sustentan imputaciones de falta de imparcialidad
recurriendo a las redes sociales, a los mensajes intercambiados entre una parte
o su representante y el árbitro; reproduciendo conferencias en las que han
aludido unos a otros en términos de indudable cercanía y confesando acciones
realizadas en conjunto; y hasta adjuntando partidas que demuestran compadrazgos
que no se declaran. Los resultados han sido variables. En la mayoría de los
casos no se admiten cuestionamientos por integrar redes sociales que tienen
propósitos diversos pero en otros la prueba de ciertas proximidades puede ser
suficiente para dudar de la imparcialidad que se reclama.
Debe desechar su nombramiento asimismo quien siendo
propuesto para que se conduzca como presidente de un tribunal arbitral o como
árbitro único, no es abogado o siéndolo, no cuenta con las famosas tres
especialidades: en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el
Estado, o teniéndolas incluso no tiene forma de acreditarlas porque no está
inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE que es una
de las pocas maneras de hacerlo. Del mismo modo, debe rechazar el encargo el
profesional que no tiene ni siquiera los conocimientos en contrataciones con el
Estado que la ley le reclama a quienes son los árbitros designados por las
partes para que constituyan un tribunal.
El deber de revelación, por otra parte, no comprende a
los hechos o circunstancias que obliguen al árbitro a desechar su nombramiento
sino a aquellos que alguien podría entender que afectan o que podría afectar su
independencia e imparcialidad y que precisamente para evitar cualquier duda
opta por señalarlos con el propósito de que las partes tomen conocimiento de
ello y decidan ellas si puede continuar o no en el ejercicio del cargo que se
le hubiere confiado o que está por aceptar. Si no aceptan que siga
habitualmente solicitan su retiro. Si no se retira, de ordinario lo recusan.
Con el fin de no llegar a ese extremo antes de
suscribir su respectiva declaración de aceptación el árbitro debe realizar una
labor de verificación razonable para identificar potenciales conflictos de
interés, con la diligencia ordinaria, al punto que la norma establece que la
omisión de revelar tales circunstancias por quien desconoce su existencia no es
excusa por cuanto se deben hacer los esfuerzos que sean necesarios para
averiguar todos los hechos que podrían crear algún impedimento.
Naturalmente el deber de revelación no se agota con lo
que diga el árbitro al momento de aceptar el cargo. Permanece durante todo el
proceso y lo obliga a continuar reportando nuevos hechos y circunstancias no
declaradas tan pronto como tome conocimiento de ellas. Según la frase reiterada
siempre, en caso de duda entre revelar y no revelar, el árbitro debe optar por
revelar. Para curarse en salud. Ello no perjudica el derecho de las partes a
solicitar en cualquier momento aclaraciones, precisiones o ampliaciones
respecto de los hechos o circunstancias declarados por él árbitro.
El Código de Ética del OSCE define al conflicto de
interés como aquella situación o circunstancia que afecta o puede afectar
seriamente la independencia e imparcialidad del árbitro en relación a un
determinado proceso. Producido un conflicto de interés, el árbitro debe
apartarse del arbitraje sin perjuicio de que las partes puedan cuestionar
legítimamente su designación o continuación en el cargo.
El árbitro debe ponderar la revelación de ciertas
circunstancias. Si tiene interés, presente o futuro, vinculado a la materia
controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algún beneficio directo o
indirecto de cualquier índole respecto al resultado o al trámite del arbitraje.
Si ha mantenido o mantiene alguna relación de carácter personal, profesional, comercial
o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con
los otros árbitros, que pudiera afectar su desempeño en el arbitraje.
Si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o
funcionario o ha mantenido algún vínculo contractual con alguna de las partes,
sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros en los
últimos cinco años. Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o
procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores
y/o con los otros árbitros. Si ha sido designado por alguna de las partes en
otro arbitraje, si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus
modalidades.
Si existe cualquier otro hecho o circunstancia
significativos que pudiera dar lugar a dudas justificadas respecto a su
independencia así como si existieran otras circunstancias previstas en la
normativa de contrataciones del Estado como supuestos de afectación de los
principios de independencia e imparcialidad.
No cumplir con el deber de revelación por parte del
árbitro, subsistiendo hechos o circunstancias que así lo exijan, dará la
apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al árbitro del
proceso y/o para iniciar el trámite de la respectiva sanción.
Ello, no obstante, para evitar las sucesivas
revelaciones que un árbitro diligente debe hacer a lo largo de todo un proceso,
poniendo de manifiesto nuevas designaciones o hechos y circunstancias que van
apareciendo con el paso del tiempo, debe prescindirse de la necesidad de
revelar cuestiones nuevas que son de dominio público y restringir la obligación
a revelar aquellas que no son de dominio público. Las designaciones que
aparecen en los portales institucionales, en los faros de transparencia y todos
aquellos programas especialmente diseñados para facilitar la labor de quienes
deben escrutar la probidad de quienes administran justicia, podrían no tener
que revelarse. En la actualidad se arman volúmenes impresionantes de
cuadernillos solo con las revelaciones adicionales de los árbitros en cada
caso. Eso hace perder tiempo e incrementa inútilmente la carga procesal. Una
excelente medida sería normar adecuadamente esta exigencia que no afectaría el
deber de revelación. Por el contrario, lo enriquecería al circunscribirlo a lo
que debe señalarse porque no se conoce.
Ricardo Gandolfo Cortés
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