lunes, 27 de febrero de 2023

El deber de revelar todo lo que no se conoce

DE LUNES A LUNES

El Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado estipula que la persona que considera que cuenta con la capacidad, la competencia y la disponibilidad suficiente y, fundamentalmente, que no tiene dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia, puede aceptar, por escrito, el cargo de árbitro que se le hubiere encomendado, cumpliendo en ese mismo acto con el deber de revelación. Contar con la capacidad y la competencia para llevar adelante la tarea supone, en primer término, no estar impedido de ejercer esa función. Como se sabe, están impedidos el presidente y los vicepresidentes de la República, los congresistas, los ministros, los viceministros, los titulares y los miembros de los órganos colegiados de los organismos constitucionalmente autónomos; los magistrados con excepción de los jueces de paz; los fiscales y los ejecutores coactivos; los procuradores públicos y el personal de las procuradurías o de las unidades que hagan sus veces; el contralor y los vice contralores, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo; los gobernadores regionales y los alcaldes; los directores de las empresas del Estado en el respectivo ámbito sectorial; el personal militar y policial en situación de actividad; los funcionarios y servidores públicos, en los casos que tengan relación directa con la Entidad o Sector en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes; y los funcionarios y servidores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, hasta seis meses después de haber dejado la institución.

Igualmente están impedidas de actuar como árbitros las personas sometidas a procedimiento concursal; las personas inhabilitadas o suspendidas para el ejercicio de la función por el Consejo de Ética en tanto estén vigentes sus sanciones, sin perjuicio de la culminación de los casos en los que previamente hayan aceptado las designaciones; los sancionados por los colegios profesionales o entes administrativos; los sancionados con condena que lleve aparejada la inhabilitación para ejercer la profesión; los sancionados por delito doloso; los que tengan vigente una sanción impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado; las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles, sea a nombre propio o a través de una persona jurídica; las personas inscritas en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos; y las personas condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, por delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en otros países. Este último impedimento se extiende a las personas que directamente o a través de sus representantes hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de estos delitos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente.

El impedido simplemente no puede aceptar la designación que se le proponga. Si, por el contrario, no está impedido pero tiene conocimiento de alguna circunstancia que razonablemente afecte o pueda afectar su imparcialidad e independencia también debe rechazar su designación como árbitro. Incluso, si asumido el cargo, sobrevienen hechos que afecten o puedan afectar su imparcialidad e independencia, debe renunciar, explicando los motivos que ameritan tal decisión. La independencia tiene una naturaleza profundamente objetiva habida cuenta de que para demostrar que se carece de ella se requiere documentar el hecho. Si se muestran recibos de honorarios profesionales que acreditan que se ha prestado servicios para una de las partes, si se muestran partidas registrales que prueban que ha sido representante o apoderado de una de las partes, si se muestran contratos, cartas u órdenes de trabajo que evidencien una relación que no se puede ocultar, pues está claro que se adolece de independencia porque ha tenido o tiene algún grado de dependencia respecto de una de las partes.

La imparcialidad, en cambio, tiene una naturaleza subjetiva pues no puede documentarse en forma fehaciente que se carece de ella. Por ejemplo, si un árbitro es muy amigo de una de las partes o de uno de sus representantes. No hay manera de demostrarlo pero sí de ofrecer indicios si es que el implicado niega el cargo. Desde luego es más difícil de acreditar pero no imposible de evidenciar con el objeto de que quien resuelva la eventual recusación se forme una idea real del problema que se confronta. Se han visto casos de abogados que sustentan imputaciones de falta de imparcialidad recurriendo a las redes sociales, a los mensajes intercambiados entre una parte o su representante y el árbitro; reproduciendo conferencias en las que han aludido unos a otros en términos de indudable cercanía y confesando acciones realizadas en conjunto; y hasta adjuntando partidas que demuestran compadrazgos que no se declaran. Los resultados han sido variables. En la mayoría de los casos no se admiten cuestionamientos por integrar redes sociales que tienen propósitos diversos pero en otros la prueba de ciertas proximidades puede ser suficiente para dudar de la imparcialidad que se reclama.

Debe desechar su nombramiento asimismo quien siendo propuesto para que se conduzca como presidente de un tribunal arbitral o como árbitro único, no es abogado o siéndolo, no cuenta con las famosas tres especialidades: en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, o teniéndolas incluso no tiene forma de acreditarlas porque no está inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE que es una de las pocas maneras de hacerlo. Del mismo modo, debe rechazar el encargo el profesional que no tiene ni siquiera los conocimientos en contrataciones con el Estado que la ley le reclama a quienes son los árbitros designados por las partes para que constituyan un tribunal.

El deber de revelación, por otra parte, no comprende a los hechos o circunstancias que obliguen al árbitro a desechar su nombramiento sino a aquellos que alguien podría entender que afectan o que podría afectar su independencia e imparcialidad y que precisamente para evitar cualquier duda opta por señalarlos con el propósito de que las partes tomen conocimiento de ello y decidan ellas si puede continuar o no en el ejercicio del cargo que se le hubiere confiado o que está por aceptar. Si no aceptan que siga habitualmente solicitan su retiro. Si no se retira, de ordinario lo recusan.

Con el fin de no llegar a ese extremo antes de suscribir su respectiva declaración de aceptación el árbitro debe realizar una labor de verificación razonable para identificar potenciales conflictos de interés, con la diligencia ordinaria, al punto que la norma establece que la omisión de revelar tales circunstancias por quien desconoce su existencia no es excusa por cuanto se deben hacer los esfuerzos que sean necesarios para averiguar todos los hechos que podrían crear algún impedimento.

Naturalmente el deber de revelación no se agota con lo que diga el árbitro al momento de aceptar el cargo. Permanece durante todo el proceso y lo obliga a continuar reportando nuevos hechos y circunstancias no declaradas tan pronto como tome conocimiento de ellas. Según la frase reiterada siempre, en caso de duda entre revelar y no revelar, el árbitro debe optar por revelar. Para curarse en salud. Ello no perjudica el derecho de las partes a solicitar en cualquier momento aclaraciones, precisiones o ampliaciones respecto de los hechos o circunstancias declarados por él árbitro.

El Código de Ética del OSCE define al conflicto de interés como aquella situación o circunstancia que afecta o puede afectar seriamente la independencia e imparcialidad del árbitro en relación a un determinado proceso. Producido un conflicto de interés, el árbitro debe apartarse del arbitraje sin perjuicio de que las partes puedan cuestionar legítimamente su designación o continuación en el cargo.

El árbitro debe ponderar la revelación de ciertas circunstancias. Si tiene interés, presente o futuro, vinculado a la materia controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algún beneficio directo o indirecto de cualquier índole respecto al resultado o al trámite del arbitraje. Si ha mantenido o mantiene alguna relación de carácter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros, que pudiera afectar su desempeño en el arbitraje.

Si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido algún vínculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros en los últimos cinco años. Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros. Si ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje, si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades.

Si existe cualquier otro hecho o circunstancia significativos que pudiera dar lugar a dudas justificadas respecto a su independencia así como si existieran otras circunstancias previstas en la normativa de contrataciones del Estado como supuestos de afectación de los principios de independencia e imparcialidad.

No cumplir con el deber de revelación por parte del árbitro, subsistiendo hechos o circunstancias que así lo exijan, dará la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al árbitro del proceso y/o para iniciar el trámite de la respectiva sanción.

Ello, no obstante, para evitar las sucesivas revelaciones que un árbitro diligente debe hacer a lo largo de todo un proceso, poniendo de manifiesto nuevas designaciones o hechos y circunstancias que van apareciendo con el paso del tiempo, debe prescindirse de la necesidad de revelar cuestiones nuevas que son de dominio público y restringir la obligación a revelar aquellas que no son de dominio público. Las designaciones que aparecen en los portales institucionales, en los faros de transparencia y todos aquellos programas especialmente diseñados para facilitar la labor de quienes deben escrutar la probidad de quienes administran justicia, podrían no tener que revelarse. En la actualidad se arman volúmenes impresionantes de cuadernillos solo con las revelaciones adicionales de los árbitros en cada caso. Eso hace perder tiempo e incrementa inútilmente la carga procesal. Una excelente medida sería normar adecuadamente esta exigencia que no afectaría el deber de revelación. Por el contrario, lo enriquecería al circunscribirlo a lo que debe señalarse porque no se conoce.

Ricardo Gandolfo Cortés

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