Prohibido pedir medidas cautelares

DE LUNES A LUNES

El Decreto de Urgencia 20-2020 ha introducido un segundo párrafo en el inciso 2 del artículo 8 de la Ley de Arbitraje relativo a la colaboración y control judicial. El inciso trata sobre las denominadas “medidas cautelares fuera de proceso” que se solicitan, según el dispositivo, al juez comercial o, en su defecto, al juez civil “del lugar en el que la medida deba ser ejecutada o del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.” Se ocupa, en suma, de determinar quién es el juez competente ante el que se acude en estos casos con el objeto de intentar asegurar, mediante una acción judicial, que no se consume la amenaza que se cierne sobre uno o sobre nuestros intereses, en tanto se constituya el tribunal arbitral que dilucidará el respectivo reclamo.

El segundo párrafo, incorporado el 24 de enero de 2020, se aplica a los casos en los que el Estado “sea la parte afectada con la medida cautelar”, apreciación apresurada, por decir lo menos, pues una medida cautelar no necesariamente afecta a una parte, menos aún a la que se le impide consumar una amenaza, a no ser que se entienda que esa prohibición pondrá en peligro una acreencia o un derecho que de otro modo no podría hacer valer, lo que, desde luego, sigue siendo una conclusión que está por verse. Si no se concede más bien podría encontrarse afectado y muy seriamente quien la solicita y no es atendido su pedido porque podría consumarse la amenaza y perjudicarlo al punto incluso de no poder recuperarse de ese golpe. Por tanto, la parte afectada puede ser aquella a la que se le niega la medida y no sólo aquella a la que se le impone ésta que es la hipótesis de la que parte el texto insertado en la Ley.

Sea de ello lo que fuere, “se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública afectada, por el tiempo que dure el proceso arbitral.”

Según el artículo 613 del Código Procesal Civil “la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.” Ese primer párrafo de este cuerpo normativo abona a favor de la tesis de que el afectado es aquella parte a la que se le impide consumar una amenaza. El segundo párrafo refiere que la admite y decide su naturaleza y monto el juez ante quien se la solicita quien, acto seguido, puede aceptar la propuesta que se le formula, puede graduarla, modificarla o incluso cambiarla por la que sea necesaria para cumplir con su propósito.

El tercer párrafo indica que la contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Esta última incluye la caución juratoria que puede aceptarse, “debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz.” La real, de conformidad con el cuarto párrafo, se constituye por el mérito de la resolución judicial que la admite, se inscribe en el registro público correspondiente y recae sobre los bienes de propiedad de quien la ofrece.

En adelante, sin embargo, como consecuencia del nuevo párrafo incorporado en la Ley de Arbitraje, cuando se solicite una medida cautelar sólo se podrá hacer ofreciendo como contracautela “una fianza bancaria y/o patrimonial” en los términos señalados. Ahí no queda el asunto. El texto agrega, de un lado, que “el monto de la contracautela lo establece el/la juez/a o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida cautelar”. La redacción comprende tanto a la medida cautelar fuera de proceso que se le solicita al Poder Judicial como aquella que se solicita en el arbitraje mismo, o sea, dentro del proceso que debe resolver la controversia suscitada.

Nótese que el artículo 8 aborda los asuntos de colaboración y control judicial, no se inmiscuía en la medida cautelar que eventualmente se puede pedir una vez iniciadas las actuaciones arbitrales y ni siquiera de aquella que obtenida “fuera de proceso” se incorpora a éste de acuerdo a lo previsto en el artículo 47 de la Ley de Arbitraje, expresamente dedicado a las medidas cautelares. Ahora sí se inmiscuye y mezcla medidas cautelares judiciales y arbitrales.

Lo peor viene luego cuando, retomando el tema del monto de la contracautela, taxativamente ordena que éste “no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento”, que, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 149.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, debe extenderse “por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato…” Cualquier medida cautelar que se requiera que involucre un reclamo por una cifra menor carecerá por completo de sentido pues tendrá que afianzarse una cantidad superior a la que se discute con el riesgo evidente de perder ambas, la que está en entredicho y la que garantiza los daños y perjuicios que sin duda la entidad se encargará de imputar con cierta dosis de suerte y otro tanto de imaginación, entre otras razones para que sus funcionarios no sean acusados de confabularse con el contratista en supuesto desmedro del Estado.

Imaginemos que en un contrato de un millón de soles con una fianza de fiel cumplimiento de 100 mil soles la entidad le quiere aplicar una penalidad al contratista por 10 mil soles. ¿Para evitar una penalidad de 10 mil soles tiene que poner una fianza de un valor no menor de 100 mil soles? Algo anda muy mal. El monto de la contracautela no tiene ninguna relación con la garantía de fiel cumplimiento. Son cuestiones totalmente distintas. Debe extenderse por un porcentaje de la suma involucrada en la medida cautelar. Tampoco por un monto equivalente a ella porque no tiene sentido afianzar el mismo monto que le quiere imputar a uno. En ese caso, mejor dejar que le apliquen la penalidad y reclamar sin pedir que se consume ese daño inicial. En otras palabras, prohibido pedir medidas cautelares.

De seguro, el Congreso de la República que se instalará en breve revisará este Decreto de Urgencia y, si sigue los consejos de los expertos en la materia, reorientará su objeto y perfeccionará su texto con el objeto de rescatar lo que sea pertinente y eliminar lo que está de más. Si es que antes el mismo Ejecutivo no hace lo propio.

EL EDITOR