Por una Contraloría proactiva, racional y descentralizada

DE LUNES A LUNES

El Contralor General de la República ha admitido que en el año 2019 se han cumplido las metas trazadas de manera satisfactoria aunque lamenta que se hayan quedado en el tintero algunas iniciativas legislativas destinadas a fortalecer a la institución. Una de estas medidas era aquella destinada a restablecer su capacidad sancionadora, que, según el contralor Nelson Shack, el Tribunal Constitucional reconoció primero para luego declarar inconstitucional el catálogo de infracciones con lo que quedó en el aire esa prerrogativa. Desde entonces, sólo pueden documentar los incumplimientos e incluirlos en sus informes lo que genera, para él, una sensación de impunidad.

El contralor general también manifiesta su descontento frente a la evidencia de que de los 9 mil 550 funcionarios denunciados sólo 78 terminaron presos. Los demás están en proceso, con prisión suspendida o con los expedientes archivados. Sólo el cinco por ciento de los casos tienen sentencia. La deficiencia, sin embargo, no es imputable exclusivamente al Poder Judicial habida cuenta de que en la vía administrativa de más de 33 mil expedientes en los últimos cinco años se ha sancionado solo a cuatro mil. La institución atribuye este resultado al hecho de que son las mismas entidades las que castigan la infracción. Posiblemente no le falte razón en este extremo en el entendido de que a los funcionarios de ordinario no les agrada castigarse entre ellos. Sin embargo, el objetivo no debe ser sancionador sino previsor. No se debe priorizar la persecución de la infracción sino prever que ésta no se perpetre. Invertir el principal centro de atención del órgano de control y convertir a la CGR en ente auténticamente proactivo y racional.

El artículo 82 de la Constitución Política del Estado preceptúa que la Contraloría es una entidad descentralizada de derecho público que goza de autonomía y que supervisa la legalidad de la ejecución del presupuesto, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. Tales funciones no pueden entrar en colisión con el artículo 76 de la misma Carta que ordena contratar mediante licitación pública obras, suministros y adquisiciones que utilizan fondos y recursos públicos y mediante concurso público servicios y proyectos cuya importancia y monto señala la Ley de Presupuesto.

En cumplimiento de ese mandato, el artículo 18 de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 2020, aprobada mediante Decreto de Urgencia 014-2019, siguiendo la práctica habitual determina que se convocan, en materia de obras, licitaciones públicas si el valor es igual o superior a un millón 800 mil soles y adjudicación simplificada si es inferior a ese monto, con la expresa indicación de que si el valor referencial es igual o mayor de 4 millones 300 mil soles la entidad debe contratar obligatoriamente la supervisión de la obra.

La supervisión de la obra, a su turno, se contrata a través de la Ley de Contrataciones del Estado, cuya última versión fue promulgada mediante la Ley 30225, modificada por las Leyes 30353 y 30689 y los Decretos Legislativos 1341 y 1444, y de su Reglamento, cuyo texto más reciente fue aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF y modificado por el Decreto Supremo 377-2019-EF. Se contrata, sin embargo, a terceros, al menos cuando el valor referencial del respectivo procedimiento de selección sea igual o mayor a la mencionada cifra.

La Contraloría quiere ampliar su capacidad operativa expandiendo el modelo del control concurrente por el que le obliga a la entidad involucrada a trasladarle el 2 por ciento del monto del contrato que le permite enrolar a especialistas que hacen las mismas actividades que los supervisores de las obras con una primera diferencia: aquéllos pertenecen al sector público y éstos al sector privado, en estricta aplicación de la Constitución Política del Estado.

Una segunda diferencia, de mayor relevancia, es que el proyecto de generalizar el control concurrente puede terminar concentrando peligrosamente todas las tareas de inspección en la propia CGR lo cual, al margen de contravenir el ordenamiento legal que, en armonía con lo preceptuado en los artículos 58 y siguientes de la Constitución, descansa sobre una economía social de mercado que se sustenta en la iniciativa privada, conduce inexorablemente hacia la estatización y centralización del poder que es precisamente lo que se desea evitar.

El contralor ha admitido que quiere fiscalizar a los supervisores habida cuenta de que ha encontrado, en algunos casos, “un triángulo colusorio entre el funcionario deshonesto, el contratista corruptor y el supervisor apañador.” Para combatir esa eventualidad, nada mejor que la transparencia y la desconcentración del control para diversificar responsabilidades y evitar el riesgo de una Contraloría innecesariamente poderosa capaz de todo, sin control alguno.

De conformidad con el artículo 186 del Reglamento de la LCE durante la ejecución de la obra se cuenta de modo permanente y directo con un inspector o supervisor. Inspector tienen las obras contratadas por debajo de esos 4 millones 300 mil soles y supervisor todas aquellas contratadas por montos iguales o mayores. El supervisor es una persona natural o jurídica especialmente convocada para este propósito. Si es una persona jurídica debe designar a una persona natural como jefe de supervisión.

El supervisor controla los trabajos efectuados por el contratista y vela por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato y de la debida y oportuna administración de riesgos. Está facultado para ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad o incorrecciones que, a su juicio, perjudiquen la buena marcha de la obra. Igualmente puede rechazar y ordenar el retiro de materiales o equipos por mala calidad o por el incumplimiento de las especificaciones técnicas y para disponer cualquier medida generada por una emergencia.

¿Qué más control concurrente que el que realiza el supervisor en la misma obra? ¿Para qué duplicar funciones y encarecer los costos de la obra con una supervisión proveniente del sector público? ¿Sólo porque se han detectado casos de corrupción en el sector privado? ¿Y quién nos garantiza que no haya casos de corrupción en el sector público? ¿En un sector público centralizado y poderoso? Mientras más fuerte y concentrado más tentado a incurrir en abusos, obviamente.

La Contraloría fiscaliza a las entidades sujetas a control. No puede fiscalizar a las empresas privadas que contratan con el Estado. A ellas las fiscaliza el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que inhabilita y suspende en el ejercicio de sus funciones a todas aquellas que incurren en las infracciones tipificadas en la ley. En los casos en que se detectan indicios de la comisión de algún delito el Ministerio Público toma cartas en el asunto e inicia las acciones que resulten pertinentes.

El artículo 59 de la LCE estipula que el Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del OSCE, cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, entre las que se encuentra la de resolver las controversias que surjan entre entidades y postores en los procedimientos de selección y la de aplicar sanciones de multa e inhabilitación temporal y definitiva a proveedores, postores, contratistas, residentes y supervisores de obra.

El contralor ha insistido en que, como parte de su objetivo de duplicar funciones, aspira a que los supervisores le pasen copia de todos los informes que emitan, sin saber probablemente que en la mayoría de las obras la documentación que se produce es tan voluminosa –y a menudo intrascendente, dicho sea de paso– que con ella se podrían abarrotar varias habitaciones, como lo han comprobado las comisiones del Congreso de la República que en el pasado reciente hicieron idéntica solicitud. Basta con que sus inspectores revisen el cuaderno de obra o la correspondencia intercambiada con la entidad que aparece en el respectivo expediente para que tengan una información cabal sobre todas las ocurrencias. No hay que burocratizar más al Estado, hay que simplificarlo.

La creencia de que si solo se sanciona a la firma y no a sus dueños y representantes legales no se logra ningún avance contra la corrupción porque esas mismas personas naturales vuelven a constituir una nueva persona jurídica, no es correcta, al menos en lo que respecta a los supervisores de obra cuyos contratos se adjudican en función de la experiencia que como empresas acreditan y al tiempo en la actividad y en la especialidad en la que concursan, rubros que no pueden traspasarse de una firma inhabilitada a otra nueva.

La pretensión de que el supervisor sea solidariamente responsable por la mala calidad de la obra es otro despropósito. Según el artículo 1785 del Código Civil no existe responsabilidad del contratista si prueba que la obra se ejecutó de acuerdo a las reglas del arte y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos y demás documentos. El artículo 1762 advierte en esa línea que si los servicios implican la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, quien los presta no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable. Son los casos del médico al que se le muere el paciente, el abogado que pierde un litigio o el ingeniero al que se le cae una obra. A esos profesionales no se los puede responsabilizar por tales hechos si es que no han omitido deliberadamente una obligación o no han incurrido en negligencia grave.

Si quien no hace lo que debe es el contratista ejecutor de una obra no es posible trasladarle su responsabilidad al supervisor cuyo contrato es de un monto infinitamente inferior, en ocasiones equivalente a lo que cobra la Contraloría por su control concurrente, sin ninguna responsabilidad para los órganos de control. Si el supervisor ha sido negligente o ha omitido alguna obligación tendría que responder por ello según se determine en la vía que corresponda, pero no puede hacérsele automáticamente responsable solidario por los incumplimientos del contratista como si fuera su garante, haya o no haya manifestado su desacuerdo en el cuaderno de obra o a través de cualquier otro medio, del mismo modo que no se les puede hacer responsables a los miembros del órgano de control por los incumplimientos del contratista en la obra en la que intervienen.

Como en virtud de lo dispuesto en el artículo 1186 del Código Civil el acreedor puede accionar contra cualquiera de los responsables solidarios, no se puede exponer el supervisor a que se le reclame por el cien por ciento cuando ha suscrito un contrato por menos de la décima parte en el mejor de los casos.

Enarbolar esa pretensión, que fluye de las iniciativas de la Contraloría General de la República, lo único que lograría es ahuyentar de la consultoría y de la supervisión de obras a los ingenieros serios y honestos y dejar ese espacio para que lo ocupen precisamente aquellos a los que se quiere marginar de las contrataciones con el Estado.

EL EDITOR