Gazapos y erratas en la normativa de contratación pública

La Ley de Contrataciones del Estado promulgada a través de la Ley 30225, vigente desde el 2014, sustituyó a la promulgada, a su vez, por el Decreto Legislativo 1017, vigente desde el 2008, la que, a su turno, sustituyó a la promulgada mediante la Ley 26850, vigente desde 1998, cuyo proyecto elaboré, especialmente contratado para ese efecto por el antiguo Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas que se adelantó a la gran reforma que unificó legislaciones dispersas y creó un nuevo universo normativo a tono con las legislaciones más modernas.

Entre esas tres grandes normas hubo otras que las modificaron, en unas ocasiones muy ligeramente y en otras de manera sustancial. Así se generaron los Textos Únicos Ordenados que fueron aprobados mediante el Decreto Supremo 012-2001-PCM, recogiendo los cambios aprobados por las leyes 27070, 27148 y 27330; mediante el Decreto Supremo 083-2004-PCM, incorporando las reformas contenidas en la Ley 28267; y mediante el Decreto Supremo 082-2019-EF, actualmente vigente, introduciendo los reajustes previstos en las leyes 30353 y 30689 así como en los Decretos Legislativos 1341 y 1444.

En un embrollo legislativo tan complejo como el descrito es posible que se produzcan algunos errores. El Decreto Legislativo 1341, expedido en el 2017, por ejemplo, modificó, entre otros, el artículo 50.1 de la Ley, relativo a las infracciones en las que pueden incurrir los proveedores, postores y contratistas que participan en los procedimientos de selección. Incluyó dos particularmente discutibles: la de “presentar cuestionamientos maliciosos o manifiestamente infundados al pliego de absolución de consultas y/u observaciones” y la de “presentar recursos maliciosos o manifiestamente infundados.” Eran los literales n) y o).

El Decreto Legislativo 1444, emitido en el 2018, sólo reprodujo el inciso n) y ya no reprodujo el inciso o), dejando en claro que este último se eliminaba. Ello, no obstante, en el Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF reaparece el literal o), para, acto seguido, volver a desaparecer en la Fe de Erratas de este mismo Decreto Supremo que se publicó el sábado 23 de marzo del 2019.

Debe entenderse, por consiguiente, que el inciso o) ya no existe. Por lo demás, está muy bien que haya desaparecido. El Decreto Legislativo 1444 también modificó el literal j) sobre información inexacta precisando que “tratándose de información presentada al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores (RNP) o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, el beneficio o ventaja debe estar relacionada con el procedimiento que se sigue ante estas instancias.” Pero no reprodujo el inciso o).

Los “recursos maliciosos o manifiestamente infundados”, en teoría, podrían presentarse tanto ante las entidades como ante el OSCE, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores o a cualquier otra dependencia. El carácter malicioso termina siendo subjetivo y podría prestarse a diversas interpretaciones. El literal n) se refiere a “cuestionamientos maliciosos o manifiestamente infundados” pero dirigidos contra el “pliego de absolución de consultas y/u observaciones” lo que limita sus alcances en forma muy precisa y evita que se pueda aplicar en otro escenario.

El Decreto Legislativo 1341, por otra parte, tasajeó en varios numerales al artículo 44 de la Ley 30225, relativo a la declaratoria de nulidad de actos diversos. Así creo los numerales 44.1, 44,2, 44,3, 44,4 y 44.5. Posteriormente, el Decreto Legislativo 1444 insertó un nuevo numeral, creo otro dividiendo el numeral 44.2 en dos y modificó los antiguos numerales 44.3 y 44.5, con lo que su número se elevó a siete. La Fe de Erratas de este Decreto, publicada el 27 de setiembre de 2018, sin embargo, recompuso el numeral 44.2 y lo integró nuevamente con el numeral que había partido, con lo que los numerales de este artículo 44 quedaron en seis.

El Decreto Legislativo 1341 igualmente creó dos nuevos incisos en el numeral 44.2, el inciso f), en cuya virtud después de celebrados los contratos, la entidad podía declarar la nulidad de oficio “cuando se acredite que el contratista, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respetivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión en relación con ese contrato o su procedimiento de selección conforme lo establece el reglamento. Esta nulidad es sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.”

El otro inciso que el mismo Decreto Legislativo 1341 añadió al artículo 44.2 fue el g) para que también se pueda declarar la nulidad “en caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de selección que correspondiera.” Ambos literales fueron suprimidos por el Decreto Legislativo 1444. Ello, no obstante, el Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF los repuso, sin advertir que ya estaban eliminados. La Fe de Erratas, publicada el 23 de marzo de 2019, subsanó el error y aclaró que el numeral 44.2 termina en el literal e).

¿Por qué el Decreto Legislativo 1444 desecharía los incisos f) y g)? El primero es una reiteración parcial del literal e) aunque parte de una premisa imprecisa: “cuando se acredite” dice, sin indicar cómo se acreditaría. La única forma de acreditar la comisión de un ilícito es a través de una sentencia consentida y ejecutoriada o por reconocimiento expreso ante la autoridad competente nacional o extranjera, como exige el literal e), aun cuando esta segunda opción puede discutirse. En cualquier caso, si regulaba lo mismo mejor quedarse con la primera.

El inciso g), a su turno, sanciona con la nulidad, como queda dicho, a aquellos contratos celebrados “sin el previo procedimiento de selección que correspondiera.” Está inmerso, obviamente, dentro de aquellos que se hayan suscrito sin utilizar “los métodos de contratación previstos en la presente norma, pese a que la contratación se encuentra bajo su ámbito de aplicación; o cuando se emplee un método distinto del que corresponde” presunción a la que se refiere el literal d) del artículo 44.2. (RG)