Ejecutar la prestación con el personal ofertado

DE LUNES A LUNES

El doctor Arturo Delgado Vizcarra –gracias a cuya gestión en 1996 el antiguo Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP) me contrató para elaborar el proyecto de lo que se convertiría en la primera Ley de Contrataciones del Estado– formuló diversas consultas al OSCE sobre la obligación del contratista de ejecutar su prestación con el personal ofertado. Al absolverla, la Dirección Técnico Normativa subraya que lo hace en el contexto de la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1444, vigente desde el 30 de enero de 2019, y del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, vigente desde el 30 de enero de 2019, sin considerar por tanto las modificaciones introducidas en éste, después de la presentación de las consultas, a través del Decreto Supremo 377-2019-EF, vigente a partir del 15 de diciembre de 2019.

La primera cuestión que se plantea es si durante la ejecución de una obra es posible sustituir a los profesionales propuestos por el contratista en su oferta. La Opinión 220-2019/DTN, con la que se responden estas interrogantes, recuerda que de conformidad con el artículo 40.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, “es responsabilidad del contratista ejecutar la totalidad de las obligaciones a su cargo, de acuerdo a lo establecido en el contrato.”

El artículo 138.1 del Reglamento, por su lado, estipula que “el contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes.” Este texto, por si acaso, no ha sido modificado por el Decreto Supremo 377-2019-EF.

Según el OSCE, de conformidad con el artículo 190.1, el personal que ejecute la prestación debe ser el que fue propuesto toda vez que las calificaciones profesionales deben mantenerse durante todo el contrato. El artículo 190 ha cambiado, desde el 15 de diciembre de 2019. El numeral 190.1 sostenía que “es responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el plantel profesional ofertado” para luego agregar que “cuando los postores presenten dentro de su oferta como personal permanente a profesionales que se encuentran laborando como residente o supervisor de obras contratadas por la Entidad que no cuentan con recepción, dicha oferta es descalificada.” Ahora, dice simplemente que “es responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el personal acreditado durante el perfeccionamiento del contrato.”

La diferencia salta a la vista. Antes se proponía al personal en la oferta, ahora no. Se proponen sólo las posiciones. Una vez que se ha procedido con la adjudicación se identifica o acredita a ese personal, trámite que se hace recién en esta instancia en el entendido de que es muy probable que hasta llegar allí ha pasado un buen tiempo –entre reclamaciones, impugnaciones y demás artilugios que hay que cortar de raíz y limitar al mínimo indispensable– en el que, con toda razón, algunos profesionales convocados para el desarrollo de la prestación han conseguido un trabajo más tentador, concretado además muy rápidamente.

Esta modificación, sin embargo, puede entrar en colisión con el artículo 76 de la Constitución Política del Estado en cuya virtud “la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público.” Como ya lo hemos observado en otras ocasiones, concurso significa competencia y no hay competencia posible allí donde no se exponen los equipos humanos que cada postor ofrece. Si no hay planteles la competencia desaparece o se reduce a una simple confrontación de recursos materiales o económicos y esa no es la idea.

Es verdad que algunos profesionales pueden abandonar una propuesta en consideración del tiempo excesivamente largo que toma la adjudicación. Ello, empero, no puede ser motivo para proscribir la competencia y para dejar que recién cuando se otorga la buena pro se presente al personal que desarrollará el trabajo. Eso impide que los otros postores puedan cuestionar la eventual idoneidad de cada miembro del equipo y atenta contra la transparencia que debe rodear a todos estos procesos.

La solución es acortar los plazos para las adjudicaciones, sin menoscabo del debido proceso, y comprometer a los profesionales con los incentivos correspondientes, sin dejar abierta la posibilidad para que ellos mismos puedan poner contra las cuerdas a los contratistas exigiendo retribuciones por encima de las originalmente pactadas como condición para seguir en el plantel esperando que concluya el proceso de la adjudicación. En esa línea debería permitirse la sustitución de un porcentaje variable de miembros del equipo en cualquier momento.

El artículo 190.2, citado en el pronunciamiento, preceptuaba que “cuando los documentos del procedimiento establezcan la acreditación del plantel profesional clave para la suscripción del contrato, el contratista inicia y ejecuta su prestación con dicho personal, el cual necesariamente permanece como mínimo sesenta (60) días calendario desde el inicio de su participación en la ejecución del contrato o por el íntegro del plazo de ejecución, si este es menor a los sesenta (60) días calendario.” Añadía a continuación que “el incumplimiento de esta disposición, acarrea la aplicación de una penalidad no menor a la mitad de una Unidad Impositiva Tributaria (0.5 UIT) ni mayor a una (1) UIT por cada día de ausencia del personal en la obra.” Exceptuaba de la sanción pecuniaria los casos de muerte, invalidez sobreviniente e inhabilitación para ejercer la profesión.

El Decreto Supremo 377-2019-EF ha modificado muy ligeramente este numeral a fin de comprender directamente al “personal acreditado” y de precisar que para exceptuarse de la penalidad “el contratista debe informar por escrito a la Entidad como máximo al día siguiente de conocido el hecho, a efectos de solicitar posteriormente la autorización de sustitución del personal.”

El artículo 190.3 del Reglamento señalaba que “excepcionalmente y de manera justificada el contratista puede solicitar a la Entidad que autorice la sustitución del profesional propuesto, en cuyo caso el perfil del reemplazante no afecta las condiciones que motivaron la selección del contratista.” El nuevo texto se ocupa de estos detalles en los numerales 190.3 y 190.4, aunque eliminando la condición de la excepcionalidad. Probablemente en consideración de ella según la DTN se mantendría, en el régimen anterior, la exigencia de que no se produzcan cambios dentro de los primeros sesenta días de ejecución contractual. Al proscribirse la excepcionalidad es posible interpretar que ahora pueden prosperar los cambios justificados aún dentro de ese primer período.

Permitir cambios en cualquier momento y al mismo tiempo exigir que se presenten los equipos perfectamente identificados desde la oferta fomenta la competencia y evita el chantaje al que en algunas oportunidades se han expuesto los proveedores. Esta apertura debería ir de la mano con aquella otra medida que impida que un mismo profesional pueda integrar los planteles de dos o más postores en el mismo procedimiento de selección habida cuenta de que ello también atenta contra la libre competencia. Uno no puede competir consigo mismo y si uno mismo conforma más de un equipo, pues evita que se produzca el concurso que la Constitución reclama.

Para el anterior numeral 190.5 si culmina el contrato entre el contratista y el personal ofertado y la entidad no ha aprobado la sustitución del personal por no cumplir con las experiencias y calificaciones requeridas, ésta le debe aplicar a aquél una penalidad no menor a la mitad de una UIT ni mayor a una UIT por cada día de ausencia. El nuevo numeral 190.6 refiere que en caso que el contratista no asigne a la prestación el personal acreditado o debidamente sustituido, la entidad le aplica idéntica penalidad. Esta disposición, sin embargo, encierra un abuso manifiesto. Al margen del hecho que una multa entre 2 mil 150 y 4 mil 300 soles, que es lo que equivale ahora una UIT, por cada día en que no se tenga a un determinado profesional en el cargo para el que se ha acreditado es demasiado, lo cierto es que resulta absurdo pensar que esta misma penalidad puede extenderse ilimitadamente en la eventualidad de que el personal propuesto se niegue a integrarse al servicio.

Una segunda pregunta confirma que el contratista tiene la obligación de ejecutar el contrato de obra o de consultoría de obra con el personal clave propuesto. En la normativa precedente era posible sustituirlo incluso dentro de los primeros sesenta días pero sólo en los casos de muerte, invalidez sobreviniente o inhabilitación para ejercer la profesión. Después de ese plazo podía reemplazarse, de manera excepcional y justificada.

A continuación se inquiere sobre la posibilidad de sustituir en reiteradas oportunidades a los profesionales que ocupan una misma plaza. Al contestar, el Organismo Supervisor subraya de que la prerrogativa puede ejercerse, después de transcurridos los sesenta días durante los cuales el personal clave debe permanecer obligatoriamente en la obra y siempre “de manera excepcional y justificada” para enseguida señala que “si bien la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto un límite expreso en cuanto al número de veces que puede efectuarse el reemplazo de algún profesional propuesto por el contratista, debe tenerse en cuenta que ésta es una medida excepcional, por lo que solo debe solicitarse cuando resulte estrictamente necesaria y cuente con el debido sustento. Adicionalmente, cabe precisar que para que dicho reemplazo sea válido, deberá existir una aprobación previa de la Entidad.”

Se consulta, de otro lado, si se puede sustituir a cualquier profesional propuesto o si existen algunos profesionales que no pueden ser sustituidos bajo ninguna circunstancia. La respuesta es la misma que la anterior pero destacando que no hay restricciones mayores a las indicadas. La última inquietud es sobre si existe algún límite a la cantidad de profesionales que pueden ser sustituidos. La Dirección Técnico Normativa repite lo ya dicho respecto a los sesenta días y al carácter excepcional y justificado de cada pedido, anotando además que “la normativa no ha previsto un límite expreso en cuanto al número de profesionales que pueden ser reemplazados […]”

Mi posición es la misma. Creo que se debe dejar en libertad a los postores para que sustituyan sin ninguna exigencia un determinado porcentaje de profesionales del equipo propuesto, acreditando los motivos si el reemplazo reincide en el mismo puesto. Y siempre con especialistas de iguales o superiores calificaciones que la entidad deberá evaluar con idénticos criterios empleados para con el personal a ser retirado del servicio o del plantel.

EL EDITOR