DE LUNES A LUNES
El
primer párrafo del artículo 34.5 de la Ley de Contrataciones del Estado
promulgado mediante la Ley 30225 y modificado por el Decreto Legislativo 1341,
estipula que el contratista
puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos o por
paralizaciones ajenas a su voluntad que estén debidamente comprobados y que
modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento.
Un segundo párrafo acota que de aprobarse la ampliación de plazo deben
reconocerse los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se
encuentren debidamente acreditados. El último cambio de la norma ha agregado
que el procedimiento para determinar los gastos generales es establecido en el
Reglamento.
El texto parece inocuo. Pero no lo es. Primero porque faculta al
contratista a solicitar la ampliación de plazo cuando en realidad es un derecho
que le corresponde siempre que se produzca algún atraso o paralización, ajeno a
su voluntad y que modifique el plazo contractual. No debería dejarse al libre
albedrío del proveedor o condicionarse al cumplimiento de un determinado
procedimiento que fije una norma de inferior jerarquía lo que en justicia hay
que reconocer de manera obligatoria sin esperar algún vicio que invalide el
reclamo.
El artículo 140 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF, establece que
sólo procede la ampliación del plazo cuando se aprueba un adicional que afecte
la duración del contrato o cuando se produzcan atrasos y/o paralizaciones no
imputables al contratista, pero que también afecten la duración del contrato.
Esta última exigencia no está reproducida en esta disposición pero hay que
considerarla, como se ha anotado, por expreso mandato de la Ley.
El mismo precepto agrega que el contratista debe solicitar la
ampliación de plazo dentro de los siete días hábiles siguientes a aquél en que
se le notifica con la aprobación del adicional o de finalizado el hecho
generador del atraso o de la paralización. No lo dice pero se deduce que si no
solicita la ampliación dentro de esos siete días pierde su derecho a accionar
en esta vía. Se le pone un plazo para encasillarlo y obligarlo compulsivamente
a actuar mientras se especula con la posibilidad de que se le pase el tiempo y
se quede en el aire. Es decir, siempre buscando ganarle al proveedor, como si
fuese un enemigo de la entidad al que hay que esquilmar hasta dejarlo en la
última lona.
Acto seguido el artículo le delega a la entidad la tarea de resolver
el pedido y de notificarlo en el plazo de diez días. Nótese que para formularlo
se le conceden siete días al proveedor y para resolverlo se le dan tres días
más a la entidad. Podría ser al revés, más días para redactar y presentar una
solicitud que para contestarla. Naturalmente, si no la responde, se tiene por
aprobada la ampliación bajo responsabilidad del titular de la entidad. Una vez
aprobada, la entidad amplía el plazo de los contratos directamente vinculados
al principal que se extiende. Es el caso típico de los contratos de supervisión
que siguen la suerte del contrato de ejecución de obras. Si este último se
prorroga, aquél también se prorroga.
El penúltimo párrafo del artículo 140 incurre en un error garrafal al
señalar que las ampliaciones de plazo en contratos de bienes, de servicios y de
consultorías en general dan lugar al pago de los gastos generales debidamente
acreditados. Los gastos generales, según la definición que el propio Reglamento
incorpora, son “aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar
para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad
empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las
obras o de los costos directos del servicio.” Se expresan habitualmente en un
porcentaje del costo directo o de algunos de sus componentes y así se consigna
al suscribirse el contrato. Si así se concibe para el principal, ¿cómo es
posible que para la ampliación del plazo se pretenda que ese porcentaje se
acredite? Si no se pide que se acredite el porcentaje para el plazo de todo el
contrato, ¿por qué tendría que pedirse para el tiempo en el que se extiende? No
hay respuesta.
En el caso de consultoría de obras el mismo dispositivo advierte que
debe pagarse al contratista el gasto general variable y el costo directo, este
último debidamente acreditado, además de la utilidad. Es una redacción más
feliz, hay que admitirlo, que recogió parcialmente la sugerencia que personalmente
formulé en su momento en forma reiterativa. Porque aclara que los que deben
acreditarse son los costos directos, aquellos que, por oposición a los
indirectos, deben ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los
servicios porque son los que permiten ejecutar las respectivas prestaciones.
La precisión de que debe pagarse la utilidad es de suma importancia pero
sería mucho mejor si también estuviese en la propia Ley. Las ampliaciones de
plazo se generan no sólo por situaciones ajenas a la voluntad del contratista
sino no imputables a él. No es que él no quiera incurrir en la causal que la
motiva sino que categóricamente no la provoca. Entonces, si el contrato debe
extenderse en el tiempo en realidad lo que cambia es el mismo plazo. Si el
proveedor tiene un contrato por cien días y como consecuencia de una razón
ajena a él se convierte en uno de ciento veinte días, pues para todos los
efectos ese es el nuevo plazo y así hay que entenderlo. Si el contratista tiene
un trabajo que debe hacer en ciento veinte días, ¿cuál sería la razón para
reconocerle todos los conceptos comprometidos para una parte de ese período y
desconocerle alguno de esos rubros para otra parte? Si así fuera, los
proveedores estarían menos dispuestos a aceptar las ampliaciones de plazo
porque eso solo les obligaría a ejecutar la prestación sin ningún beneficio con
el agravante de que desgastará personal, máquinas, equipos y demás recursos que
podría perfectamente emplear en otro encargo, mejor retribuido o, para decirlo
mejor, pagado sin ningún recorte.
El artículo 140 adolece, sin embargo, de otro error. Considerar que en
las ampliaciones de plazo en consultoría de obras deba pagarse el gasto general
variable demuestra que se cree que en esta clase de servicios se presentan las
formas de gastos generales: fijos y variables. Según las definiciones
incorporadas en el Reglamento, gastos generales fijos “son aquellos que no
están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del
contratista” y gastos generales variables “son aquellos que están directamente
relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden
incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo
del contratista.” Si están directamente relacionados con el tiempo de ejecución
de la obra quiere decir, como su propio texto lo indica, que se aplican en los
contratos de ejecución de obra y no de consultoría de obra, en primer término.
En ejecución de obras el pago por los servicios notariales
correspondientes a la constitución del consorcio que va a desarrollar la
prestación es gasto general fijo porque no depende del tiempo que demande la
construcción. Se hace una sola vez y punto. En cambio el pago del servicio de
vigilancia contratado para resguardar el almacén es un gasto general variable
porque su monto final depende del tiempo que demande la construcción. Mientras
más extenso sea el contrato, más se pagará por este concepto.
En consultoría de obras no hay esta distinción de conceptos: hay un
solo gasto general que, como queda dicho, se expresa en un porcentaje y que
comprende todos los costos indirectos en los que incurre el contratista para
mantenerse en el negocio y cumplir con la prestación de que se trata y otras
más. En consultoría de obras el pago por los servicios notariales y el pago por
el servicio de vigilancia son costos directos con todos aquellos que se
requieran para cumplir con la supervisión contratada o con la elaboración del
estudio que se hubiere encargado.
En ejecución de obras los gastos generales se calculan sobre el
íntegro de los costos que incluyen personal, equipos, maquinaria e
infraestructura. En cambio en consultoría de obras los gastos generales se
calculan sobre algunos rubros que conforman el costo directo, de ordinario sobre
las tarifas y las cargas sociales. Por ello es que los porcentajes son
notoriamente diferentes. En consultoría de obras fácilmente los gastos
generales pueden superar el monto equivalente al costo directo. Si no es así,
lo más probable es que más temprano que tarde el consultor que esté facturando
un monto menor desaparezca del mercado. Así de simple.
Así de simple se quiso regular también el asunto de las reclamaciones
derivadas de las ampliaciones de plazo denegadas y se encorsetó al contratista
para obligarlo a someter a conciliación o arbitraje cualquier controversia
sobre esta materia dentro del plazo improrrogable de treinta días posteriores a
la notificación que se pretende impugnar. El plazo era de quince y como se
cuestionó el afán de coaccionar al consultor, en lugar de regresar al original
texto que dejaba abierta la posibilidad de demandar cuando lo estime pertinente
hasta antes de que concluya el contrato, se lo duplicó. Para que no se discuta
más. Como si se quisiera ajustar al proveedor para que se le pase el tiempo y
no reclame. Cuando en realidad lo que debe hacerse no es eso sino eliminar las
cuestiones que generan las desavenencias.
Lo mejor que se puede hacer es preparar buenas bases para cada proceso
y asignarle a cada uno de ellos presupuestos suficientes para que las
prestaciones puedan desarrollarse sin problemas y con mayores niveles de
precisión, especialmente en la elaboración de estudios y en la supervisión de
obras. Eso conducirá a mitigar y disminuir las ampliaciones de plazo y demás
incidencias. Lo otro es seleccionar no al que presenta la oferta más baja, que
es una tendencia que persiste a pesar de que se la combate permanentemente,
sino al que presenta la propuesta más coherente, mejor preparada. Al que
ofrezca las mejores garantías de un trabajo serio y responsable. No siempre es
el que cobra más. Nunca es el que cobra menos. En paralelo, encargar estos
procedimientos a profesionales altamente capacitados para que revisen
cuidadosamente cada oferta y puedan elegir, casi sin riesgo de equivocarse, a
los que están en las mejores condiciones para llevar adelante el trabajo
previsto.
EL EDITOR
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