Los alcances de la información inexacta

DE LUNES A LUNES

Hace unos días fue publicado el Acuerdo de Sala Plena 02-2018/TCE adoptado por los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado con el objeto de unificar criterios respecto a los casos en los que se configura la infracción que consiste en presentar información inexacta en el marco de la Ley 30225, modificada mediante el Decreto Legislativo 1341.

Como personalmente he promovido la sucesiva modificación de esta norma quisiera comentar el pronunciamiento. En primer término, hay que recordar –como lo hace el Acuerdo– que en el Decreto Legislativo 1017, modificado por la Ley 29873, se consignaba como infracción la presentación de documentos falsos o información inexacta, a las entidades, al Tribunal o al OSCE. Era un texto escueto que critiqué persistentemente porque podía prestarse, como en efecto se prestaba, para que algunos funcionarios estimen que los postores incurrían en esta infracción simplemente por incorporar dentro de sus propuestas algún dato equivocado.

Si un profesional tenía que acreditar cinco años de experiencia en una determinada especialidad para alcanzar la más alta puntuación en este rubro y según el certificado, que incorpora el postor en la propuesta, acredita seis años cuando en realidad, a juzgar por la documentación presentada, sólo tiene los cinco requeridos, se terminaba sancionando al proveedor. Ese año de diferencia podía ser un error tipográfico. Se pudo haber consignado seis en lugar de cinco, pero como acreditar seis o cinco era lo mismo, la información inexacta no le significaba ningún beneficio al postor, razón por la que cabía perfectamente suponer que se trataba de un error involuntario que no debería acarrear la eliminación del proveedor y menos aún su sanción.

La Ley 30225, que entró en vigencia en el 2016, dividió el ilícito en dos: por un lado, el documento falso y, por otro, la información inexacta. En lo que a esta última se refiere la condicionó al “cumplimiento de un requisito o […] la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros.” Constituyó un avance, sin duda, pero terminaba disparándose a los pies. Yo había reclamado que la infracción tenga por objeto un beneficio o ventaja para el propio postor en el proceso de selección en el que estaba participando para que sea susceptible de ser sancionado. No que ese beneficio o ventaja sea para otro porque eso diluía la condición habida cuenta de que siempre puede encontrarse alguien que pueda sacarle provecho al error de uno. Si un proveedor se equivoca y eso lo perjudica, lo más probable es que eso mismo favorezca a otro o a otros. Y si termina favoreciendo indirectamente a otros tampoco hay razón valedera para sancionar a quien provoca ese resultado.

Recién cuando adquirieron vida propia las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1341 en la Ley de Contrataciones del Estado se corrigió el equívoco al condicionarse esta vez la infracción al “cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.” Se eliminó acertadamente la posibilidad de que al favorecer a un tercero el postor pueda terminar sancionado y se extendió el alcance de la infracción a la ventaja o beneficio que se pueda obtener en la ejecución contractual.

En ese esfuerzo el texto afirma que nos encontramos ante una documentación falsa o adulterada cuando aquella no ha sido expedida por quien aparece como su emisor, no haya sido suscrita por quien aparece como su suscriptor o cuando, habiendo sido válidamente expedida, su contenido ha sido alterado o modificado. Es una definición excelente que no admite ningún cuestionamiento pero que puede cruzarse con la definición de información inexacta: aquella que no es concordante o congruente con la realidad. La información que es modificada de hecho es inexacta y al mismo tiempo termina siendo falsa.

Si se declara, por ejemplo, que un vehículo tiene tres puertas cuando en realidad tiene cuatro, ¿es una información inexacta? ¿Es falsa esa información? Si el documento originalmente decía que el vehículo tenía cuatro puertas y fue modificado para que diga tres, es falso. Más precisamente, está adulterado. Si, en cambio, desde un inicio dice que el vehículo tiene tres puertas, puede ser una información inexacta, porque el vehículo que tiene cuatro puertas no es que no tenga tres puertas, las tiene y adicionalmente tiene una más, una cuarta. Pero en términos prácticos es un vehículo de cuatro puertas, no de tres.

Los vocales advierten que en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores con frecuencia los administrados, al formular sus descargos, alegan que la información inexacta, presentada  antes las entidades, ante el propio Tribunal o incluso ante el Registro Nacional de Proveedores, no les ha generado ningún beneficio o ventaja que se haya materializado en la realidad y, en base a ello, sostienen que no se cumple con el elemento esencial para que se configure la infracción. El caso más frecuente es el de un postor que incluye dentro de su propuesta un documento con información inexacta con el deliberado propósito de obtener una mejor calificación, que, sin embargo, por otras circunstancias no alcanza, porque es eliminado en el camino o porque pese a haber logrado la puntuación deseada no se le adjudica la buena pro o por lo que fuese. Descubierto el ilícito que atenta contra la presunción de veracidad, corresponde ser sancionado, independientemente de su resultado.

Justamente, en aras de la predictibilidad y de la seguridad jurídica, el Acuerdo pretende uniformizar los criterios para la individualización de la responsabilidad en situaciones como la descrita, de alta incidencia en el mercado de la contratación pública, lo que comporta, dicho sea de paso, renunciar a algunas posiciones inicialmente adoptadas con la finalidad de lograr el consenso necesario.

Como marco referencial, el pronunciamiento tiene presente que, de conformidad con los principios de tipicidad e integridad, las infracciones deben estar previstas con suficiente grado de precisión de manera que se impida al operador extender o desviar sus alcances, siendo por ello indispensable que el análisis de la configuración se haga única y exclusivamente sobre la base de los elementos que componen el tipo infractor, para garantizar que de no concurrir alguno de ellos, el hecho imputado resultaría atípico y no podría dar lugar a sanción alguna.

Los vocales reconocen que cuando la norma hace referencia a un beneficio lo hace en términos tales que no necesariamente éste tiene que haberse obtenido, puede ser perfectamente una ventaja potencial que no llega a concretarse. En tal sentido basta que la información inexacta genere la posibilidad de que se produzca un beneficio o ventaja para el administrado en la aplicación del factor de evaluación o en el cumplimiento del requerimiento para que se configure la infracción, independientemente de que se conquiste el fin que se persigue habida cuenta de que se vulnera la presunción de veracidad que es uno de los principios sobre los que descansan los procedimientos administrativos y la contratación pública en particular.

No escapa al criterio del Acuerdo que según el numeral 4 del artículo 65 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444 es deber de los administrados comprobar previamente a su presentación ante la entidad la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra índole que se ampare en la presunción de veracidad. Por consiguiente, lo que define el carácter ilícito no es el resultado concreto que se obtenga con posterioridad a su presentación que puede no llegar a producirse, sino el incumplimiento de la obligación impuesta por el ordenamiento jurídico.

En este aspecto yo tengo una discrepancia: si en el marco de un procedimiento de selección un tercero, por ejemplo un profesional al que se le invita a integrar el equipo que se propone para desarrollar un servicio, adjunta como parte de su experiencia un certificado falso o con información inexacta cuya veracidad es virtualmente imposible de verificar para el postor, la responsabilidad debería trasladarse o cuando menos compartirse solidariamente con el autor directo del ilícito que pretendió primero sorprender al proveedor que lo recibe y le abre las puertas a un futuro trabajo y segundo a la entidad que hace la convocatoria. Si se hace también responsable al profesional, inhabilitándolo para ser propuesto en otros procesos durante un cierto tiempo, se minimiza el riesgo de nuevos atentados contra el principio de presunción de veracidad y se evita que la misma persona en el futuro reincida en esta práctica ilícita y no siga perjudicando a otros postores.

Me preocupa, de otro lado, que el Acuerdo precise que cuando se presenta información inexacta tanto al Tribunal como al RNP, la palabra “requerimiento” debe entenderse como “requisito”, pero “no exclusivamente en los términos que se refieren los artículos 16 de la Ley y 8 de su Reglamento [porque] lo contrario implicaría restarle contenido al tipo infractor, haciéndolo inaplicable […]” para estos casos. Debo inferir que los dispositivos citados comprenden definiciones que restringen la acción punitiva, pero al mismo tiempo debo admitir que cuando se trata de sanciones la norma debe ser lo suficientemente clara como para no permitir interpretaciones incorrectas. Ojalá la salida se encuentre en los propios artículos y no fuera de ellos para que no haya necesidad de modificarlos.

Los vocales concluyen confirmando, en primer término, que la infracción referida a la información inexacta requiere para su configuración que pueda representar potencialmente un beneficio o ventaja para el administrado que la presenta y no necesariamente un resultado efectivo favorable a sus intereses. En segundo lugar, estipula que la misma infracción comprende un conjunto de situaciones que se orientan a acreditar el cumplimiento de un requerimiento de las especificaciones técnicas, de los términos de referencia, del expediente técnico o de las bases de un procedimiento o en el marco de las solicitudes que se cursan en relación a las prestaciones adicionales, ampliaciones de plazo, mayores gastos generales, a las anotaciones que se hacen en el cuaderno de obra o cuando se renuevan las garantías, se tramitan pagos, etc.

El Acuerdo ciertamente era indispensable para reorientar la acción sancionadora y encarrilarla adecuadamente. Es de esperarse que, al margen de mis dudas, su implementación contribuya a fortalecer la predictibilidad anunciada y a afianzar la seguridad jurídica que a todos nos interesa.

EL EDITOR