En
el Conversatorio organizado por el Centro de Arbitraje de la Pontificia
Universidad Católica nuestro editor expuso sobre el derecho de la entidad a
rechazar ofertas haciendo un pormenorizado análisis del artículo 28 de la LCE,
tal como está redactado actualmente y cómo quedará una vez que entre en
vigencia su reformulación, materia sobre la que escribió la semana pasada en
PROPUESTA.
Al
final de su intervención en la que reiteró su planteamiento para se incorpore
en el Reglamento la figura del segundo promedio con el objeto de adjudicar la
buena pro, en los casos de ejecución y consultoría de obras, a ofertas de
montos no tan bajos, hizo una nueva sugerencia: la de resucitar la garantía por
el monto diferencial de la propuesta, que estuvo regulada, por última vez, en
el artículo 160 del Reglamento de la LCE aprobado mediante Decreto Supremo
180-2008-EF.
En
ese dispositivo se establecía que “cuando la propuesta económica fuese inferior
al valor referencial en más del diez por ciento (10%) de éste […], para la
suscripción del contrato el postor ganador deberá presentar una garantía
adicional por un monto equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la
diferencia entre el valor referencial y la propuesta económica. Dicha garantía
deberá tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a
cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios.”
Era
aplicable, como queda dicho, a bienes y servicios porque hasta en ese régimen,
en estas materias no había montos mínimos y se podía ofertar por debajo el
noventa por ciento del valor referencial. Más bien en ejecución y consultoría
de obras no se podía presentar propuestas por debajo de ese límite. Como ahora,
con la modificación introducida por el Decreto Legislativo 1341, la figura
tiende a invertirse y aun cuando en bienes y servicios la adjudicación a una
oferta que siembre dudas razonables sobre su viabilidad está condicionada a la
fundamentación de sus precios que deberá hacer el proveedor, en consultoría y
ejecución de obras no hay ni siquiera esa esperanza. Puede adjudicarse a
cualquier postor por el monto que sea.
Por
consiguiente, para no alentar la multiplicación de lo que la doctrina conoce
como ofertas ruinosas, que no son otras que aquellas que se presentan por
montos manifiestamente insuficientes para el desarrollo del encargo, nuestro
editor propone restaurar esta garantía y exigir que esta vez sea por el íntegro
de la diferencia entre el valor referencial y la oferta, en el entendido de que
la diferencia puede ser del orden del veinte por ciento –en el caso de una
propuesta que se presenta al ochenta por ciento del valor referencial, por
ejemplo– y que en ese caso, obligar a afianzar el veinticinco por ciento
equivale en la práctica a garantizar apenas el cinco por ciento de la oferta.
Al ser el íntegro de la diferencia, en el mismo caso, la exigencia sería
afianzar el mismo veinte por ciento, en forma adicional a la fianza de fiel
cumplimiento, naturalmente.
La
idea no es otra que desalentar la presentación de ofertas ruinosas.
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