Mediante la
Opinión 131-2016/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
absuelve las consultas formuladas por la empresa M&T Corporation del Perú
SAC sobre los impedimentos para participar en un procedimiento de selección,
para ser postor y para ser contratista.
Específicamente
pregunta, en primer término, sobre cómo debe interpretarse el inciso c) del
artículo 248 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, en cuya virtud, en adición a las
prohibiciones establecidas en el artículo 11 de la Ley 30225, se encuentran
también impedidos “las personas naturales o jurídicas a través de las cuales,
por razón de las personas que las representan, las constituyen o alguna otra
circunstancia comprobable son continuación, derivación, sucesión o testaferro
de otra persona impedida, independientemente de la forma jurídica empleada para
eludir dicha condición, tales como fusión, escisión, reorganización,
transformación o similares.”
Adviértase
que el inciso l) del artículo 11 de la LCE faculta a otras leyes y al propio
Reglamento a crear otros impedimentos distintos a los que él contempla
–relativos a los cargos que se ocupan o que se han ocupado, a las relaciones de
parentesco o a la condición de sancionados–, de suerte tal que no pueda
objetarse lo dispuesto en este artículo 248.
La redacción
del acápite c) no es, como es fácil advertir, la mejor. Pero se deja entender.
Esta primera consulta, sin embargo, concentra sus baterías en la definición que
debe dársele a determinados términos. Quiere que se le explique quiénes son los
que “representan” a esas personas naturales o jurídicas que en su aplicación
van a quedar impedidas, quiénes son los que las “constituyen” y lo que quiere
decir “alguna otra circunstancia comprobable.”
La Dirección
Técnico Normativa estima, como es obvio, que las personas jurídicas que se
derivan de otras y aquellas personas naturales o jurídicas que suceden o son
testaferros de un proveedor impedido están igualmente prohibidas de participar
o de ser postor, contratista o incluso subcontratista. Esa extensión de la
sanción puede producirse por las personas que las representan, condición en la
que se comprende “a todas aquellas personas que ejercen facultades de
representación para actuar en nombre de dicho proveedor.” Si es una persona
jurídica, serán sus gerentes y apoderados. Si es una persona natural, serán
aquellas otras personas a las que hubiere conferido algún poder.
Al aludir a
las personas que las constituyen naturalmente el dispositivo se refiere a
quienes integran la persona jurídica sea como accionistas, participacionistas,
titulares, asociados o en alguna condición similar según la norma que la
regule.
Por “otra
circunstancia comprobable” debe entenderse a cualquier otra situación que
permite determinar que una persona natural o jurídica se deriva, sucede o es
testaferro de un proveedor impedido que, por lo demás, pretende valerse de
aquella para burlar su sanción y sacarle la vuelta.
Para que el
impedimento se configure, no obstante, es imprescindible probar fehacientemente
que quien aparece como postor, por ejemplo, es una persona natural o jurídica
que se deriva, que sucede o que es testaferro de un impedido que se esconde
detrás de ella para poder participar en un proceso en el que en circunstancias
normales no podría ni asomar. En consideración de este requisito de
acreditación, el OSCE exige un análisis de las circunstancias particulares de
cada caso concreto.
Otra consulta
interesante es la que pregunta sobre la forma en que se observan los principios
de causalidad y culpabilidad al amparo de este inciso c) del artículo 248 del
Reglamento considerando que, según las opiniones y pronunciamientos uniformes
del OSCE, una vez extinguida la persona jurídica, por ejemplo en un caso de
fusión por absorción, se extingue también la sanción de la que era objeto.
El documento,
al contestar, refiere que según el inciso 8 del artículo 230 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General 27444, en aplicación del principio de
causalidad, “la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o
activa constitutiva de infracción sancionable." A continuación cita a Juan
Carlos Morón Urbina quien exige que la norma individualice las sanciones en el
entendido de que la responsabilidad debe corresponder a quien incurrió en el
ilícito y que ninguna persona puede ser inhabilitada por hechos cometidos por
otra, sino sólo por los propios, estando prohibido imputar responsabilidades
solidarias o subsidiarias salvo cuando la ley expresamente lo faculte.
Carlos Carpio Ramírez, a su turno, ha redondeado
la idea, en la revista del Círculo de Derecho Administrativo de la PUCP,
recordando que la doctrina especializada se niega a aceptar que la
responsabilidad administrativa pueda ser trasladada a una sociedad absorbente
en una operación de fusión precisamente porque contravendría el principio de
causalidad “y además porque la responsabilidad administrativa sancionadora se
extinguió con la extinción de la persona jurídica absorbida, con efectos
similares a la muerte de una persona física.” Admite, empero, que para el legislador si la reorganización societaria
fue urdida con el propósito de eludir la inhabilitación, la restricción alcanza
a la absorbente, se le transfiere, salvo que la reorganización se haya decidido
antes de que se aplique la sanción o si esta última demuestra que su propósito
no era el de sustraerse o enervar el impedimento.
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