Las
garantías que el artículo 33 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado reconoce
son las de fiel cumplimiento del contrato y las que se emiten por los
adelantos. Acto seguido le encarga regular al Reglamento sus modalidades,
condiciones y demás características. La nueva norma eliminó de un plumazo a la
garantía por el monto diferencial de la propuesta prevista en el artículo 39 de
la Ley actualmente vigente, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y
modificada por la Ley 29873, y que se requiere, según el artículo 160 del
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, cuando la oferta es
inferior al valor referencial en más del diez por ciento en procesos de
selección para la contratación de servicios o en más del veinte por ciento en
procesos de selección para la adquisición o suministro de bienes. Esa garantía
por el monto diferencial de la propuesta debe emitirse por una suma equivalente
al veinticinco por ciento de la diferencia entre el valor referencial y la
oferta del postor.
El
texto de este artículo 39 de la Ley actual originalmente comprendía también a
la garantía de seriedad de oferta que pretendía asegurar la vigencia de la
propuesta hasta la suscripción del contrato y que lo único que hacía era
encarecer los procesos y generarles mayores ingresos a las entidades que las
extendían, habida cuenta de que, como es de público conocimiento, preparar una
oferta tiene sus propios costos como para que un postor que resulte favorecido
con la adjudicación se vaya a negar a proseguir con el proceso. Si pese a ello
lo hace y abandona la competencia, pues se hace acreedor a las sanciones que
las normas estipulan y que son tan severas que con toda seguridad el postor
hubiera preferido que, en vez de eso, le ejecuten la garantía desechada.
El
artículo 128 del proyecto de nuevo Reglamento preceptúa que las garantías
pueden ser carta fianzas o pólizas de caución. En cuanto a la garantía de fiel
cumplimiento, el artículo siguiente establece que debe ser entregada como
requisito indispensable para perfeccionar el contrato y que debe emitirse por
una suma equivalente al diez por ciento de su monto. Agrega que debe mantenerse
vigente hasta la conformidad de la recepción de la prestación en el caso de
bienes y servicios y hasta el consentimiento de la liquidación en el caso de
ejecución y consultoría de obras.
Faltó
indicarse que la garantía puede devolverse antes, cuando no queden obligaciones
pendientes de parte del proveedor pese a que puede subsistir un litigio en
algún contrato vinculado. Por ejemplo en el caso del contrato de supervisión
respecto del contrato de ejecución de una obra. Este último puede estar en
arbitraje, discutiéndose algún derecho que reclama el contratista pero que no
afectará en modo alguno el servicio prestado por el supervisor, razón por la
que no tiene sentido que se le obligue a mantener vigente su garantía hasta que
acabe una reclamación en la que no interviene y puedan practicarse las
respectivas liquidaciones.
El
mismo artículo 129 exceptúa de esta obligación a los contratos periódicos de
suministro de bienes o de prestación de servicios así como a los contratos de
ejecución y consultoría de obras que se suscriban, todos ellos, con las micro y
pequeñas empresas, éstas pueden sustituir la garantía de fiel cumplimiento por
una retención equivalente al diez por ciento del monto del contrato.
En
el caso de ejecución de obras este último beneficio sólo cabe cuando se trate
de una adjudicación simplificada, uno de los nuevos procedimientos de selección
que reemplaza a la adjudicación de menor cuantía. También procede el beneficio
cuando el plazo de ejecución de la obra es igual o mayor a sesenta días calendario
y cuando el pago a favor del contratista considere al menos dos valorizaciones
periódicas en función del avance del servicio. En todos los casos la retención
se efectúa a prorrata y durante la primera mitad del número total de pagos con
cargo a ser devuelto al final.
En
las contrataciones que incluyan prestaciones accesorias, tales como
mantenimiento, reparación o actividades afines, el artículo 130 del Reglamento
precisa que se debe otorgar una garantía de fiel cumplimiento adicional por
este concepto y que debe ser renovada periódicamente hasta el cumplimiento de
todas las obligaciones aseguradas.
Están
exceptuados de estas garantías, según el artículo 131, los contratos o ítems
por un monto igual o menor de doscientos mil nuevos soles; la adquisición de
bienes inmuebles; los contratos de arrendamiento y las contrataciones
complementarias por montos iguales o menores al señalado.
La
garantía por los adelantos cubre los adelantos directos y los adelantos por
materiales. Ambas, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 132 del Reglamento,
deben tener un plazo mínimo de vigencia de tres meses renovables por idéntico
plazo hasta la amortización total del adelanto recibido o hasta la utilización
de todos los materiales afianzados. Puede reducirse a solicitud del contratista
por el saldo pendiente de amortizar.
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