Mediante
la Opinión 027-2014/DTN del 13 de febrero del año pasado, al absolver unas
consultas formuladas por el presidente del Gobierno Regional de Cajamarca, el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado definió que una “obligación
esencial es aquella cuyo cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la
finalidad del contrato y, en esa medida satisfacer el interés de la
contraparte” lo que parece bastante razonable. A continuación, sin embargo,
establece “como condición adicional para tal calificación que se haya
contemplado en las Bases o en el contrato”, tal como lo exige el artículo 168
del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF.
Las
obligaciones no esenciales, por el contrario, “pueden definirse como aquellas
cuyo cumplimiento no es indispensable para alcanzar la finalidad del contrato
o, en otras palabras, su incumplimiento no impide alcanzar la finalidad del
contrato.”
La
Dirección Técnico Normativa admite que “no toda obligación establecida en las
Bases o en el contrato es una obligación esencial” dejando entrever que puede
haber obligaciones consignadas en estos documentos que sean no esenciales.
Asimismo
advierte que “una obligación para ser considerada esencial no requiere estar
denominada como tal en las Bases o en el contrato, pues su calificación no
depende de su denominación, sino del hecho de ser indispensable para alcanzar
al finalidad del contrato.” Por consiguiente, pueden existir obligaciones
esenciales que no estén identificadas como tales en esos documentos y que lo
sean. Lo importante es que estén incluidas en las Bases o en el contrato.
Se
dice igualmente que “las obligaciones esenciales no son de exclusividad de las
Entidades públicas, sino que corresponden tanto al contratista como a la
Entidad, dado que el cumplimiento de ambas resulta indispensable para que el
contrato alcance su finalidad y satisfaga los intereses de las partes.”
Finalmente,
el OSCE, acepta que “un contratista puede resolverle a la Entidad un contrato
por incumplimiento de sus obligaciones esenciales y, adicionalmente, por caso
fortuito o fuerza mayor que imposibilite la continuación del mismo”, a juzgar
por lo dispuesto en los artículos 40, inciso c), y 44 de la Ley de Contrataciones
del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017.
Reconoce,
por último, que “incumplimiento de
una obligación no esencial por parte del contratista −sea contractual, legal o
reglamentaria−, solo faculta a la Entidad a resolver el contrato; no siendo
posible que el contratista ejerza su potestad de resolución ante el
incumplimiento de una obligación no esencial de la Entidad.” Si la obligación
no impide alcanzar la finalidad del contrato no debería ser causal para que
ninguna de las partes pueda resolverlo porque eso al final puede encarecer y
dilatar su cabal cumplimiento o abrir las puertas para el uso abusivo de esta
prerrogativa.
Este distinción, según la Opinión, entre la
potestad resolutoria de la Entidad ante el incumplimiento de cualquier
obligación del contratista y la del contratista, sólo ante el incumplimiento de
obligaciones esenciales de la entidad, “responde a los diferentes intereses
involucrados en la contratación pública. Así, una Entidad al contratar un bien,
servicio u obra tiene por finalidad satisfacer intereses o necesidades
públicas; en cambio, el contratista busca satisfacer su interés económico de
lucro, el mismo que constituye un interés privado”, afirmación que puede ser
cierta pero que en modo alguno justifica un tratamiento que no sea equitativo.
La
nueva Ley y el nuevo Reglamento intentan corregir este desaguisado limitándose
a indicar, este último, en el penúltimo párrafo del artículo 135, que “el
contratista puede solicitar la resolución del contrato en los casos en que la
Entidad incumpla injustificadamente con el pago [… o con] otras obligaciones
esenciales a su cargo, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido
[…]” Sin duda que hay un avance.
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