DE LUNES A LUNES
El
artículo 44.1 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que el
Tribunal de Contrataciones del Estado declara nulos los actos que hayan sido
expedidos por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan
un imposible jurídico y prescindan de las normas esenciales del procedimiento o
de la forma prescrita por la legislación aplicable, debiendo precisar la etapa
a la que se retrotrae el procedimiento de selección o el procedimiento para
implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo
marco.
Acto
seguido, en el numeral siguiente, se faculta al titular de la entidad para que
declare de oficio la nulidad de los actos del procedimiento de selección por
las mismas causales solo hasta antes del perfeccionamiento del contrato sin
perjuicio de que pueda ser declarada en la resolución que recaiga sobre el
respectivo recurso de apelación. La misma facultad la tiene el titular de la
Central de Compras Públicas (Perú Compras) en los procedimientos de
implementación o extensión de la vigencia de los catálogos electrónicos de
acuerdo marco.
Después
de celebrados los contratos la entidad puede declarar la nulidad de oficio en
cinco casos. El primero de ellos es por haberse perfeccionado en contravención
del artículo 11 de la misma Ley referido a los impedimentos. Los contratos que
se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a retribución alguna
con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de funcionarios y
servidores de la entidad y de los contratistas que los celebraron. La penalidad
puede parecer excesiva para la eventualidad de que el contratista no tenga
conocimiento del impedimento en el que estaba comprendido. Podría determinarse
el grado de responsabilidad para no perjudicar la retribución de proveedores y
subcontratistas así como la del propio personal del contratista involucrado.
El
segundo caso es cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción
de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento
del contrato, previo descargo. En este supuesto es indispensable que la
infracción esté debidamente acreditada y que no se sustente solo en el dicho de
alguna parte que puede estar interesada en sacar de carrera a un potencial
competidor o en perjudicar deliberadamente a otra parte. No hay que hacer
escarnio de la presunción de inocencia y del debido proceso que la Constitución
consagra. Por consiguiente, quien alegue algo debe probarlo. No es el acusado
el que debe acreditar su inocencia. Quien acusa debe acreditar fehacientemente
la culpabilidad del otro. En esta hipótesis debe demostrarse plenamente la
trasgresión del principio de veracidad. Si no se prueba, no hay forma de
declarar la nulidad.
Si
no habiéndose demostrado el ilícito se declara la nulidad, el contratista debe
iniciar un arbitraje y si en éste por alguna razón se confirma el despropósito
puede interponer un recurso de anulación por no haberse ajustado las actuaciones
y el propio laudo a derecho. Adviértase que el artículo 45.14 de la Ley
establece claramente que el arbitraje en materia de contratación pública es de
derecho y que el artículo 57.1 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante
Decreto Legislativo 1071, estipula que en el arbitraje nacional, el tribunal
arbitral decidirá el fondo de la controversia de acuerdo a derecho. El numeral
57.3 faculta al tribunal a decidir en equidad o en conciencia sólo si las
partes lo autorizan expresamente, opción que no está prevista en el arbitraje
bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado.
También
se puede declarar la nulidad del contrato cuando éste se haya suscrito
encontrándose en trámite un recurso de apelación porque es evidente que el
resultado de esta impugnación podría decidir la validez del contrato o declarar
la invalidez de las pruebas en las que se pretende sustentar la nulidad.
El
cuarto caso es cuando no se hayan cumplido las condiciones o requisitos
señalados por la normativa para configurar alguno de los supuestos que
habilitan la contratación directa y se haya empleado esta modalidad; cuando no
se utilicen los métodos de contratación previstos en la norma pese que se está
bajo su ámbito de aplicación; o cuando se recurra a un método distinto al que
corresponde.
El
último caso es cuando por sentencia consentida, ejecutoriada o por
reconocimiento del contratista ante la autoridad competente nacional o
extranjera se evidencie que durante el procedimiento de selección o para el
perfeccionamiento del contrato, éste, sus accionistas, socios o empresas
vinculadas o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados,
asesores, representantes legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido,
intentado pagar, recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido,
dádiva o comisión, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que
hubiere lugar.
Aquí
también hay que tener cuidado porque un postor malintencionado puede captar a
un empleado de la competencia o infiltrar sus cuadros con el objeto de incurrir
en alguno de estos delitos a efectos de retirar del proceso a un potencial
ganador o hacerle perder el contrato al adjudicatario con el fin de encontrar
una posibilidad de hacerse de la buena pro. El reconocimiento de algún acto
ilícito tampoco asegura que el delito ha sido perpetrado. Se pueden reconocer
hechos que no se han producido con el afán de despojar de un contrato y
favorecer a un tercero que alienta interesadamente al declarante. Con la
sentencia consentida o ejecutoriada el margen de error es mínimo.
La
nulidad del procedimiento o del contrato obliga a la entidad a efectuar el
deslinde de responsabilidades a que hubiere lugar sin perjuicio de lo cual se
puede autorizar que la ejecución del contrato continúe previo informes técnico
y legal que sustenten tal necesidad, según los acápites 44.3 y 44.4. Cuando el
árbitro único o el tribunal arbitral deban evaluar la nulidad del contrato
deben considerar en primer término las causales previstas en la Ley y su
Reglamento y, en segundo lugar, las causales de nulidad aplicables reconocidas
en el derecho nacional, a juzgar por lo preceptuado en el numeral siguiente. El
inciso 44.6 concluye indicando que cuando alguno de los participantes o
postores presenta una solicitud de nulidad se le dispensa el trámite que
corresponde al recurso de apelación así se haya interpuesto a través de otro
mecanismo distinto.
Ricardo Gandolfo Cortés
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