DE LUNES A LUNES
El viernes 4 fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 250-2020-EF aprobado con el objeto de contribuir a la reactivación económica afectada por la emergencia sanitaria que azota al país y de coadyuvar en la ejecución de los contratos de obra y de las inversiones de las entidades públicas reguladas por la Ley de Contrataciones del Estado y por su Reglamento.
En ese propósito establece de manera excepcional que las partes que han suscrito un contrato de obra que está en plena ejecución pueden acordar la incorporación en la cláusula de solución de controversias de la Junta de Resolución de Disputas, cualquiera que fuese el monto involucrado, agregando que esa opción sólo será aplicable “en los casos en los que no se hubiera pactado en el contrato de obra original vigente”, lo que constituye una verdad de Perogrullo -que más parece un dislate-, muy frecuente cuando quienes redactan no consultan con especialistas en producción legislativa, habida cuenta de que obviamente si ya está prevista no se puede introducir nuevamente. En defensa del nuevo Decreto habrá que anotar que la condición que alude a la eventualidad de que no se hubiera pactado en el contrato original viene desde el Reglamento y que ahora simplemente se ha reproducido.
En línea con esta apertura transitoria se modifican los numerales 243.4 y 243.5 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, a efectos de que, ya no de manera excepcional sino permanente, las partes puedan acordar la incorporación de la Junta de Resolución de Disputas en aquellos contratos que se celebren por montos inferiores o iguales a 20 millones de soles y que esa incorporación sea obligatoria para los contratos que se celebren por montos mayores a esa cifra.
El numeral 243.4 permitía esa incorporación facultativa -con el mismo requisito obvio y elemental de no haber estado previamente pactada- en los contratos suscritos por montos iguales o superiores a 5 millones y era obligatoria para aquellos suscritos por montos superiores a 20 millones de soles. Por tanto, no se permitía en los contratos de montos menores a 5 millones de soles. Ahora cualquier contrato puede tener Junta de Resolución de Disputas. Obligatorio siempre por más de 20 millones y opcional por debajo de esa cifra.
En el numeral 243.5 se reitera que la Junta de Resolución de Disputas puede estar integrada por uno o por tres miembros según lo que acuerden las partes. A falta de acuerdo o en caso de duda (se entiende que la duda puede sobrevenir en aquellas situaciones en las que existe un acuerdo pero éste no es claro o tiene más de una interpretación), la Junta de Resolución de Disputas se integra por un miembro cuando el monto del respectivo contrato de obra tenga un valor menor a 40 millones de soles y por tres miembros cuando tenga un valor igual o superior a esa cifra. Antes de esta última modificación, la JRD se integraba por un miembro cuando el monto del respectivo contrato de obra tenía un valor igual o superior a 5 millones y menor a 40 millones y por tres miembros cuando el valor era igual o superior a 40 millones de soles. El cambio que experimenta el acápite 243.5 armoniza con la reforma efectuada en el 243.4.
De otro lado, el mismo Decreto Supremo 250-2020-EF preceptúa que hasta el 30 de setiembre no serán aplicables en las licitaciones y concursos que convoquen las entidades públicas los numerales 72.8, 72.9, 72.10 y 72.11 del Reglamento de la LCE, sin perjuicio de las acciones de supervisión que, de oficio y a petición de parte, realice el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado respecto de esos procedimientos de selección, cuando lo considere pertinente.
Los acápites que se dejan en suspenso son los relativos a los cuestionamientos al pliego de absolución de consultas y observaciones así como a las bases integradas que no podrán ser elevados al OSCE que en ejercicio de sus prerrogativas puede incluso, en circunstancias normales, revisar cualquier aspecto que estime necesario y realizar la integración definitiva. Esta supresión ya se había dispuesto a través del Decreto Supremo 103-2020-EF y durante su vigencia tuve conocimiento de un caso de flagrante incumplimiento de la normativa que obligó al afectado a solicitar la señalada acción de supervisión que está regulada en la Directiva 010-2019-OSCE/CD. En paralelo realizaba otras acciones directamente en la entidad y en el ministerio al que ella está adscrita que por fortuna tuvieron éxito, deteniendo el procedimiento de selección antes del otorgamiento de la buena pro y retrotrayéndolo a la etapa en la que se perpetraron las irregularidades denunciadas. En consideración de ello, el OSCE se abstuvo de pronunciarse.
Destaco que si no se hubieran hecho las acciones simultáneas que se emprendieron la licitación hubiera avanzado y la acción supervisora muy probablemente habría llegado cuando la irregularidad detectada hubiera estado consumada con lo cual regresar sobre lo avanzado habría sido más complicado. Naturalmente, eso sólo es posible -y el Organismo Supervisor es muy efectivo en esas instancias- cuando se detiene el procedimiento y eso sólo ocurre cuando están habilitados los recursos que estos dispositivos suspenden.
Está muy bien extender la JRD y permitir que ellas se incorporen a todos los contratos, aun cuando quede en el tintero la necesidad de modificar el numeral 245.1 que crea un monopolio que no existe en ninguna parte del mundo y que le impide ser presidente de una Junta o adjudicador único en el Perú a quien quizás sea el mejor y más experimentado adjudicador del país y quien sin duda fue el principal promotor de la incorporación de la JRD en la legislación nacional: el doctor Jaime Gray.
Lo que está muy mal de este nuevo Decreto es insistir en suprimir recursos indispensables para hacer justicia. No se trata de acelerar las adjudicaciones sin respetar el debido proceso y suspender reclamaciones perfectamente válidas. Se trata de hacer bien las cosas, de reprimir las corruptelas y no de dejarles ningún espacio para que hagan de las suyas.
EL EDITOR
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