El inciso i) del artículo 11.1 de la Ley 30225 estipula que cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, en el ámbito y tiempo establecidos para las personas allí señaladas, “las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación individual o conjunta superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.”
Previamente, el inciso h) del mismo artículo ha extendido los impedimentos indicados, en diversos ámbitos y plazos, al cónyuge, conviviente o a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas mencionadas, disposición que involucra a padres, abuelos, hijos, nietos y hermanos. Antes de la promulgación del Decreto Legislativo el escenario era peor porque la prohibición llegaba hasta los tíos, sobrinos y primos (PROPUESTA 538).
Un postor individual está impedido de contratar con el Estado porque tiene una relación de parentesco con una autoridad recientemente designada para un cargo específico. ¿Qué pasa si ese postor es invitado, en consideración a su experiencia profesional, a formar parte de un gran consorcio que agrupa a diez postores individuales? ¿Su participación se diluye? ¿Sigue teniendo la posibilidad de influir en la decisión que alguna entidad podría tomar? ¿Si eres uno de diez no es lo mismo que si eres uno solo, verdad?
El impedimento, por lo demás, se aplica a las personas jurídicas en las que esas personas impedidas tengan o hayan tenido una participación superior al treinta por ciento, digamos un cuarenta por ciento. Si tienes una participación de cuarenta por ciento y tu empresa forma un consorcio con otras dos más. Ya no tienes 40 de 100 sino 40 de 300. Tu porcentaje real ha bajado a menos de 14 por ciento.
Finalmente, un consorcio no es una persona jurídica y no se le puede pretender imputar a un consorcio un impedimento aplicable a las personas jurídicas, en forma individual. El artículo 13.1 de la Ley de Contrataciones del Estado faculta a participar en los procedimientos de selección a varios postores agrupados en consorcio con la finalidad de completar sus calificaciones, independientemente del porcentaje de cada integrante en el conglomerado. El precepto ratifica que en ningún caso la participación en consorcio implica la obligación de crear una persona jurídica diferente.
El numeral 13.5 confirma que “a los integrantes del consorcio les son aplicables las disposiciones establecidas en los artículos precedentes del Capítulo III” que son, precisamente, los relativos a los impedimentos. Si a los consorciados se les imputa el impedimento aplicable a las personas jurídicas pues hay que asumir que el porcentaje de participación de cada socio en cada uno de sus integrantes se reformula en función de la participación de cada integrante dentro del consorcio. Así por ejemplo, el socio que tenía 40 por ciento en una empresa que tiene un tercio de participación en un consorcio de tres miembros, tiene en realidad menos del 14 por ciento de participación en el consorcio. No puede impedírsele participar en ningún procedimiento de selección. Tal como está dicho en el ejemplo.
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