DE LUNES A LUNES
Según el inciso 1 del artículo 51 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otra persona que intervenga en las actuaciones, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso del proceso, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan, bajo responsabilidad.
El siguiente acápite extiende este deber de confidencialidad a las partes, sus representantes y abogados, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer públicas las actuaciones o el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho, para interponer el recurso de anulación o para ejecutar el laudo en sede judicial.
El numeral 3 agregaba que en todos los procesos regidos por la Ley de Arbitraje en los que intervenga el Estado como parte, las actuaciones estarán sujetas a confidencialidad, como en todos los casos regulados por esta norma, excepto el laudo que será público una vez terminadas las actuaciones. Subrayo que este apartado agregaba lo indicado, porque el Decreto de Urgencia 020-2020 lo modificó y desde el 25 de enero de este año el texto señala que en los arbitrajes en los que interviene como parte el Estado peruano, “las actuaciones y el laudo son públicos una vez que ha concluido el proceso arbitral, observando las excepciones establecidas en las normas de transparencia y acceso a la información […]” Acto seguido, encarga a las instituciones arbitrales para que aprueben las disposiciones reglamentarias que estimen pertinentes y a las propias entidades que intervienen en el proceso como parte a que asuman esa obligación en los arbitrajes ad hoc, lo que parece una tarea harto complicada y hasta diríase que incómoda.
Personalmente me parece bien que se opte por la transparencia y se le inocule más publicidad a los arbitrajes en los que participa el Estado. No me parece bien que tales cambios, sin embargo, se incorporen en la Ley de Arbitraje que básicamente regula los procesos entre particulares. Esas medidas podrían introducirse en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento o por último en una norma específica.
La reflexión sobre la confidencialidad viene a cuento a propósito de una decisión cautelar adoptada en el marco de un arbitraje en actual desarrollo, que nos parece de muy alta importancia jurídica y académica, razón por la que solo expondremos sus fundamentos en consideración al hecho de que, en aplicación del referido inciso 3 del artículo 51 de la Ley, si bien hasta las actuaciones son públicas en el arbitraje en el que interviene el Estado, ello ocurre “una vez que ha concluido el proceso” y como éste no ha terminado, pues nadie debería estar facultado para divulgarlo amparándose en la transparencia. Ni siquiera bajo el ardid de que no se interviene en el proceso.
La decisión cautelar gira alrededor del inciso 2 del artículo 8 de la Ley de Arbitraje en cuya virtud, según el párrafo que el mismo Decreto de Urgencia 020-2020 le ha adosado, en los casos en los que el Estado peruano es la parte afectada con la medida cautelar, se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática a favor de la entidad pública involucrada, por el tiempo que dure el proceso arbitral. El monto de la contracautela lo estable el juez o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida, subrayándose que no debe ser por una suma menor a la que corresponde a la garantía de fiel cumplimiento y que su ejecución queda sujeta a lo que disponga el juez o el respectivo tribunal arbitral.
La disposición misma es absurda porque equivale, en mi opinión, a prohibir que se soliciten medidas cautelares. Como anoté en su momento, si tengo un contrato de 100 mil soles con una fianza de fiel cumplimiento de 10 mil soles -pues necesariamente debe ser del orden del diez por ciento del monto contratado- y la entidad me quiere imponer una multa de mil soles, para pedir una medida cautelar que suspenda o evite la aplicación de esa penalidad de mil soles tengo que entregar una garantía de 10 mil soles. Es decir, poner diez veces más del monto que entiendo que no deben imponerme en vía de sanción. Si quiero evitar que me priven de mil soles porque afecta mi economía, me obligan a poner 10 mil, que me afectará obviamente 10 veces más. ¿De dónde?
En la decisión cautelar que motiva este comentario el tribunal arbitral estima que es razonable y suficiente ordenar al contratista, que reclama por la resolución de su contrato y por la probable ejecución de sus fianzas, que ofrezca una caución juratoria con el objeto de asegurar los posibles daños y perjuicios que pudiere causarse a la entidad con la ejecución de la medida cautelar.
Sobre la cuantía específica el tribunal considera que si el laudo le fuera adverso al contratista ello significaría que el contrato siempre estuvo válidamente resuelto por lo que la entidad habría tenido desde un principio expedito el derecho de ejecutar la fianza de fiel cumplimiento. Habría, empero, que resarcirla por los daños y perjuicios irrogados desde que pudo hacerlo y no lo hizo por impedírselo la medida cautelar. Como ese monto no está cuantificado los árbitros señalan que la cuantía de la caución juratoria será fijada en función de los daños que se establezcan.
En cuanto a la contracautela exigida por el Decreto de Urgencia 020-2020, constituida por una fianza del mismo monto de la garantía de fiel cumplimiento que se quiere proteger, sería eminentemente desproporcional pues restringiría el derecho del contratista a la tutela cautelar y/o a la tutela de urgencia que forman parte del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional. Esa regla, según el tribunal arbitral, vulnera el derecho constitucional de igualdad que forma parte de la tutela cautelar efectiva en todo proceso jurisdiccional, incluido el arbitraje, colisionando además con otro de los presupuestos cautelares como es el de la razonabilidad.
Los procesos judiciales y arbitrales, en ese contexto, gozan de iguales garantías constitucionales estando inmersos en el concepto de jurisdicción que los salvaguarda. Los procesos judiciales se tramitan en su mayoría bajo las normas del Código Procesal Civil que establece parámetros para la concesión de la medida cautelar y la contracautela cuyo objeto es garantizar los daños que eventualmente podría ocasionar la cautelar y por esa razón se evalúa y calibra la verosimilitud (que opera en sentido inverso: mientras ésta sea mayor, la contracautela es menor), el peligro en la demora y el posible daño.
Para el tribunal la norma aparentemente se encuentra incompleta y le falta desarrollo por lo que no resulta aplicable. Si, por el contrario, se la entiende completa tampoco podría aplicarse por su falta de razonabilidad y proporcionalidad así como por su incompatibilidad con los derechos fundamentales recogidos en la Constitución Política del Perú. Representaría en el caso concreto una limitación extrema y severa para el contratista que no podría obtener una nueva fianza por la misma suma de la garantía de fiel cumplimiento que mantiene vigente, generando un estado de indefensión que vulnera los derechos a la igualdad, al acceso a la tutela jurisdiccional de urgencia y al debido proceso, motivos por los cuales el colegiado considera indispensable aplicar el control difuso, que, de conformidad con el artículo 138 de la Constitución, le faculta a abstenerse de aplicar a un caso específico la norma legal que resulte incompatible con ella y que suponga un perjuicio al derecho de una de las partes, como lo ha reconocido la STC 142-2011-PA/TC.
El principio de igualdad es un pilar constitucional que exige la paridad de trato en toda relación o situación jurídica y con mucha más razón en un arbitraje en el que se debe respetar escrupulosamente el debido proceso que implica que ambas partes gocen de las mismas condiciones para defender sus derechos, destacándose que de exigirse la contracautela incorporada por el Decreto de Urgencia 020-2020 se configuraría un desbalance de gran magnitud y desproporción generándose una inconstitucional barrera de acceso a la tutela de urgencia, razón por la que no corresponde exigir como contracautela la fianza por el mismo monto al de la garantía de fiel cumplimiento. Ello, no obstante, para que la entidad no sufra daños y perjuicios como consecuencia de la ejecución de la medida cautelar, para la eventualidad de que el laudo le sea adverso al contratista, el tribunal cree necesario que se ofrezca una contracautela en modalidad de caución juratoria de cuantía ilimitada la que constituye condición suspensiva al otorgamiento y correspondiente ejecución de la medida cautelar.
El análisis no estaría completo si no se dejara constancia de que la entidad interpuso un recurso de reconsideración contra la decisión adoptada que el tribunal declara infundada y que se sustenta, entre otras cuestiones, en la presunta inobservancia de las reglas para la aplicación del control difuso recogida en la jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema en el expediente 1618-2016-Lima Norte y en los criterios precisados por el Tribunal Constitucional en la STC 01423-2013-PA/TC que exigen la existencia de una norma autoaplicativa o que el objeto de impugnación sea inconstitucional, la relevancia del control de la ley respecto de la solución del caso, la identificación de un perjuicio ocasionado por la ley y la inexistencia de un procedimiento previo del Tribunal Constitucional respecto de la constitucionalidad de la ley objeto de control, requisitos todos ellos que el colegiado declara haber observado.
Al resolver la reconsideración los árbitros finalmente afirman que el control difuso puede ser empleado para medidas cautelares y no solo para laudos o sentencias judiciales. El proceso cautelar es un proceso en sí mismo para obtener tutela de urgencia que no por tener una relación de dependencia respecto del proceso principal carece de autonomía procedimental así como de fines propios, al punto que la medida cautelar puede tener la forma de laudo, según el artículo 47.2 de la Ley de Arbitraje, lo que refuerza su relevancia y autonomía.
Siendo que el control difuso, en suma, es una forma de proteger la primacía de la norma constitucional de la que puede hacer uso todo órgano jurisdiccional, la interpretación correcta del Fundamento 26 de la STC 00142-2011-PA/TC (Caso María Julia) dispone aplicarlo, de resultar pertinente, tanto al momento de laudar en el proceso principal como también en el llamado laudo de urgencia o decisión cautelar, pues sin la tutela cautelar el laudo puede perder toda eficacia.
EL EDITOR
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