Proyectista y supervisor de la misma obra

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 11.1, inciso g), de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, recientemente modificado por el Decreto Legislativo 1444, cualquiera que sea el régimen legal aplicable, están impedidos de ser postores o contratistas, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas, del valor referencial o del resucitado valor estimado; en la elaboración de los documentos del procedimiento de selección; en la calificación y evaluación de ofertas; y en dar la conformidad de los contratos derivados de ese proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión, destacándose que para las personas jurídicas el impedimento le alcanza si la referida intervención se produce a través de personas que se vinculan a ésta.

La redacción es casi la misma recogida en el Decreto Legislativo 1341 y en el primer texto de la Ley 30225. La variación está en que ahora se repone el valor estimado y se agrega la necesidad de que las mismas personas naturales comprometan a la misma persona jurídica para que ésta se encuentre comprendida en el impedimento, con lo que eventualmente las excepciones podrían incrementarse, toda vez que si las personas naturales que intervinieron en la determinación del valor referencial o en la elaboración de las bases de una licitación, no participan en el nuevo procedimiento, la persona jurídica que los hubiera destacado para esas labores quedaría habilitada para el nuevo concurso.

Lo que se mantiene inalterable desde hace más de veinte años es la excepción que faculta a quien haya intervenido en cualquiera de esas actividades a desempeñarse como supervisor. La historia se remonta al segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil, promulgado mediante Decreto Legislativo 295 de fecha 24 de julio de 1984, vigente desde el 14 de noviembre de hace treinta y cuatro años.

El artículo 1777 de ese cuerpo normativo regula el derecho que le asiste al comitente –o propietario para los efectos prácticos– a inspeccionar su obra y a fijar un plazo, cuando corresponda, para que el contratista se ajuste a lo convenido y a las reglas del arte, al punto que una vez vencido ese plazo, en la eventualidad de que no se haya procedido conforme a lo indicado, pueda resolverle el contrato y reclamar la indemnización de daños y perjuicios, tal como lo estipula su primer párrafo, que en realidad era el único que se conocía.

El segundo párrafo, añadido entre gallos y medianoche, sin haber aparecido previamente en ningún proyecto, establece que “tratándose de un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga duración, el inspector debe ser un técnico calificado y no haber participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.”

¿Puede haber alguna construcción destinada a tener una corta duración? Probablemente los caminos provisionales y rampas de acceso a otras obras mayores, campamentos, patios, talleres y viviendas transitorias o prefabricadas y demás instalaciones que se levantan sólo con el objeto de tener un uso temporal.

¿Puede el Código Civil, de otro lado, obligar a que se contrate a un “técnico calificado”? ¿Quién define lo que es un “técnico calificado”? Sin duda, quien contrata a alguien debe, cuando menos, preocuparse de que sea un profesional competente para el desarrollo del encargo que se le va a confiar. Está en libertad, sin embargo, de no hacerlo y de comprometer en esas labores a quien le venga en gana. A un pariente, a un compañero de colegio o de universidad o a un vecino, si así lo quiere. Si un ciudadano inicia una obra y desea encargarle su inspección a un técnico, que para algunos, puede no reunir la calificación requerida, pero que goza de toda su confianza, ¿quién es el Código para impedírselo? ¿Cómo se lo impide, finalmente?

¿Quién podría objetar la decisión del comitente? Y si alguien la objeta, ¿dónde debe quejarse? ¿Dónde hacer valer ese derecho abstracto que el Código consagra? ¿Ante el juez? ¿Qué haría el juez? ¿Exigirle al comitente que cambie de inspector? La calificación es un asunto complejo que si no está perfectamente regulado se presta a toda clase de arbitrariedades. Dudo que un juez le ordene a un particular cambiar de inspector porque un vecino entiende que el elegido no está calificado para esa función. Apostaría que no ha habido ni hay un caso así.

El despropósito, sin embargo, no queda allí. El Código también dice que ese inspector no debe “haber participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.” Verbigracia, no puede ser el proyectista o alguien que haya intervenido en el proyecto o estudio de la obra. ¿Por qué? Si el comitente quiere encargarle la inspección al ingeniero o arquitecto que ha elaborado sus planos, ¿por qué no lo podría hacer? El comitente puede entender que ese profesional conoce mejor que nadie lo que ha hecho y por eso mismo está mucho más preparado que nadie para controlar su correcta ejecución. ¿Quién se le puede impedir? ¿Con qué derecho?

Se ha dicho que el Código pretende defender al comitente de la posibilidad de que el proyectista esconda los errores de su trabajo al momento de conducirse como inspector. Es una explicación que no resiste ningún análisis serio. Las deficiencias del proyecto saltan a la vista del contratista que ejecuta la obra que no dudará en ponerlas en conocimiento del comitente en procura de subsanarlas él mismo y de cobrar los respectivos costos adicionales. En la eventualidad improbable de que sólo las note el propio proyectista lo que va a querer hacer es corregirlas lo más pronto posible para que no se evidencien más adelante, no generen consecuencias mayores y no reciba después reclamaciones por vicios ocultos.

El Código no puede asumir una función tuitiva frente al comitente como si este fuese un ciudadano disminuido e incapaz de defender sus derechos. En ese propósito termina restringiendo su libertad y condenándolo a hacer lo que la norma estima que es mejor para él sin respetar las decisiones que libremente debe adoptar y sin reparar en que lo que decide no es precisamente lo más aconsejable sino todo lo contrario.

Hay quienes sostienen que si el proyectista fuese el inspector se conduciría como juez y parte. Nada más alejado de la realidad. El inspector no es juez de nadie. Es el representante del propietario en la obra, quien vela por sus intereses, quien cuida precisamente que la obra se ejecute conforme a su diseño. Así lo define el mismo artículo 1777 del Código Civil. El propietario que desee confiarle la inspección de su obra a alguien de su confianza lo hará siempre aun cuando el precepto pretenda impedírselo.

La historia se complicó hasta alcanzar ribetes de película de terror cuando se quiso aplicar ese segundo párrafo del Código Civil ya no al inspector de una obra privada sino al supervisor de una obra pública. ¿Cómo así? Pues extrapolando la prohibición para que quien haya participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra no intervenga en su supervisión. Como si, para los efectos de la contratación pública, inspector fuese lo mismo que supervisor.

Las disposiciones del Código, por lo demás, a juzgar por lo preceptuado en el artículo IX de su Título Preliminar, “se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.” Las obras públicas, por ejemplo, se regulan a través de la Ley de Contrataciones del Estado y de su Reglamento y demás normas conexas. El Código Civil puede operar en defecto de aquéllas que se promulgan para crear determinadas condiciones y exigencias en resguardo de la inversión y del interés colectivo.

En ese marco legislativo, el inspector es un profesional al servicio de la entidad en tanto que el supervisor es una persona natural o jurídica contratada expresamente para velar en forma directa por la correcta ejecución de la obra, tal como lo señala el artículo 159.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, que no hace más que repetir lo que las normas que lo antecedieron también han indicado. El mismo dispositivo agrega que si la supervisión se hace a través de una persona jurídica, ésta debe designar a una persona natural a efectos de asumir las responsabilidades profesionales inherentes a esta labor.

El artículo 159.2 anota que tanto uno como otro deben cumplir con las mismas calificaciones que se le exigen al residente de la obra que es quien asume idénticas responsabilidades en representación del contratista encargado de su ejecución. A renglón seguido precisa que es obligatorio contratar un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutar sea igual o superior al monto que anualmente establece la Ley de Presupuesto del Sector Público. Desde hace algunos años, el monto se mantiene. Toda obra pública con un costo igual o mayor de 4 millones 300 mil soles debe contar con una supervisión independiente contratada por concurso.

El artículo 160 del Reglamento acota que la entidad controla los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o supervisor quien vela directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato así como de la evaluación de sus riesgos, subrayándose, por si cabe alguna duda, que el supervisor no puede ser el contratista encargado de la ejecución ni ningún integrante de su plantel técnico. Evidentemente nadie puede supervisarse así mismo.

El inspector o el supervisor, según sea el caso, porque no pueden coexistir ambos en la misma obra, está facultado para ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad o incorrecciones que perjudiquen la buena marcha de la obra, para rechazar y ordenar el retiro de materiales o equipos por mala calidad o por incumplimiento de las especificaciones técnicas y para adoptar cualquier medida ante una emergencia. El contratista, por su parte, está obligado a brindarle todas las facilidades necesarias para el cumplimiento de sus funciones.

Cuando el supervisor, en este contexto, es el mismo proyectista es frecuente que no le acepta al contratista cambiar los materiales, especificaciones técnicas, instrumentos y equipos considerados en el expediente por otros de menor calidad que habitualmente propone con diversos artilugios pero invariablemente para incrementar –y eventualmente compartir– beneficios y utilidades, en perjuicio de la obra y del propio proyecto. Cuando el supervisor no es el mismo proyectista, no necesariamente va a aceptar tales insinuaciones pero, en un escenario perverso no tendrá desde luego el mismo interés en defender el estudio. Por eso, los organismos multilaterales de crédito recomiendan que el supervisor de las obras que financian sea, preferentemente, el mismo consultor que hizo el proyecto.

El proyectista, en términos generales, es el consultor que ha participado en la elaboración de los estudios que sirven de base para ejecutar la obra. Según la definición del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, empero, es el “consultor de obra que ha elaborado el expediente técnico de obra”, con lo que se restringe aún más el concepto. “Consultor de obra”, a su turno, es aquel profesional que presta servicios altamente calificados tanto en la elaboración del expediente técnico como en la supervisión de obras. ¿Puede desempeñarse en una como en otra actividad en la misma obra? La ley expresamente lo faculta. ¿Está bien o no?

Personalmente me parece que está muy bien. Es más, desde siempre he defendido ese derecho consagrado en 1997 gracias a una oportuna iniciativa de la congresista Edith Mellado Céspedes, reconocida educadora huancaína, con la que se sustituyó un texto simple que yo había incorporado en el proyecto que preparé y que se limitaba a derogar el segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil, propuesta ambiciosa que por cierto fue desechada para no confrontar con ese importante cuerpo de leyes pero que está pendiente porque no tiene ningún sentido que subsista.

Los mismos argumentos expuestos para sustentar la posibilidad de que el proyectista sea posteriormente inspector de la misma obra privada se aplican, por consiguiente, para fundamentar el derecho del proyectista para que sea supervisor de la misma obra pública. La única diferencia es que una entidad no puede contratar a quien quiera. Tiene que convocar los concursos correspondientes y hacer las adjudicaciones conforme a ley. Lo que no puede hacer es prohibir que en el proceso para la selección del supervisor intervenga el proyectista.

EL EDITOR