DE LUNES A LUNES
La Dirección
Técnico Normativa del OSCE ha emitido la Opinión 237-2017/DTN con la que
absuelve una consulta formulada por el Servicio de Agua Potable y
Alcantarillado de La Libertad en relación al valor referencial de un
procedimiento de selección para la contratación de servicios en general.
La consulta se
desdobla en tres preguntas. En la primera SEDALIB inquiere sobre la existencia
de algún límite al valor referencial, sea inferior o superior, para que los
postores formulen sus propuestas dentro de esos márgenes. La segunda trata
sobre la eventual existencia de alguna disposición que regule los márgenes de
utilidad, gastos generales, gastos variables, ganancias y otros conceptos que
los postores incluyen en la estructura de sus costos para los efectos de la
presentación de sus ofertas para la contratación de servicios en general. En la
tercera, indaga sobre las reglas que se aplican para la determinación o el
cálculo del monto de una oferta económica en el marco de un procedimiento de
selección de servicios.
Al responder la
primera inquietud el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
recuerda que de conformidad con el artículo 18 de la LCE, para la determinación
del valor referencial, el órgano encargado en el caso de bienes y servicios
realiza un estudio de mercado con la finalidad de que el monto asignado sea
real, promueva la competencia y la pluralidad de postores. El inciso a) del
artículo 12.7 del Reglamento, a su turno, precisa que su cálculo incluye todos
los tributos, seguros, gastos de transporte, de inspecciones, de pruebas y, de
ser el caso, los costos laborales vigentes así como cualquier otro concepto que
le sea aplicable y que pueda incidir sobre él.
El artículo 28 de
la Ley faculta a la entidad a rechazar toda propuesta que se encuentre por
debajo del valor referencial si determina, luego de haber solicitado por
escrito o por medios electrónicos al respectivo proveedor “la descripción a
detalle de la composición de su oferta”, que no está objetivamente en
condiciones de cumplir satisfactoria y legalmente sus obligaciones
contractuales. También puede rechazar las ofertas que superen el valor
referencial, siempre que se hayan realizado las gestiones para incrementar la
disponibilidad presupuestal y que ésta no se haya podido ajustar al monto
propuesto.
En razón de lo
expuesto, queda claro que la Ley no establece límites, ni mínimos ni máximos,
para las ofertas que presenten los postores en el caso de bienes y servicios.
En lo que
respecta a la regulación de los distintos conceptos que forman la estructura de
los costos de una propuesta en el caso de servicios en general, el
pronunciamiento destaca que los postores tienen absoluta libertad para fijarlos
en línea con el afán justificado de maximizar sus ganancias y sus legítimas
expectativas. Según Alberto Retamozo Linares, citado por el documento, “en este
escenario, las contrataciones del Estado deben responder a la necesidad de
garantizar el adecuado marco en el que, dentro de un contexto de libre
competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y el derecho
de las personas naturales y jurídicas a participar como proveedores del Estado,
acorde con la consecución de sus fines.”
Al permitirse
prescindir de ofertas por encima o por debajo del valor referencial, aun cuando
sea por razones absolutamente objetivas –que es el requisito que le resta
viabilidad a esta alternativa, en mi opinión–, queda claro que no hay en la
normativa ninguna disposición que regule la forma en la que los postores deban
presentar sus ofertas.
En cuanto a las
reglas para el cálculo del monto de una oferta hay que reiterar que la libertad
de los postores para elaborarlas no perjudica la facultad de la entidad de
rechazar aquellas que se ubiquen por debajo del valor referencial cuando el
análisis de su estructura determine objetivamente la posibilidad de
incumplimiento y aquellas otras que encontrándose por encima, no hayan podido
incrementar la disponibilidad presupuestal. Esa libertad, por tanto, va y
viene. Corre a favor de la entidad como del proveedor, razón por la que no
existe ninguna regulación que la encarrile.
EL EDITOR
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