Cuidado con inhabilitar a todos

DE LUNES A LUNES

El jueves 4 de mayo el parlamentario Juan Carlos del Águila Cárdenas presentó al Congreso de la República el Proyecto de Ley 1334/2016-CR para modificar un acápite de la Ley de Contrataciones del Estado que regula los impedimentos aplicables a los proveedores. El texto de la iniciativa dice que su objeto es “ampliar los alcances del literal n) del artículo 11 del Decreto Legislativo 1341…” Es una redacción de seguro que bien intencionada pero equivocada en su concepción porque el Decreto Legislativo no tiene más que dos artículos. El primero modifica varios artículos y dos disposiciones finales de la LCE originalmente promulgada mediante la Ley 30225 y el segundo incorpora un literal, un artículo y otra disposición final. La norma que se pretende modificar, por tanto, no es ni el Decreto Legislativo, sino la Ley 30225.

Al margen de esa aclaración meramente académica, que no tiene otro propósito que el de destacar un error frecuente, la propuesta se sustenta en la necesidad de fortalecer la lucha contra la corrupción y, en esa línea, de extender la prohibición de participar en procedimientos de selección, ser postores y de contratar con el Estado, incluso como subcontratista, para que no sólo abarque al representante legal y personas vinculadas, sino también a los accionistas, miembros del Directorio, gerentes generales, apoderados y a todos aquellos que tengan la facultad de dirigir, supervisar y controlar las decisiones de una empresa.

El literal n) del artículo 11, modificado por el Decreto Legislativo 1341, establece que están impedidas “Las personas jurídicas cuyos representantes legales o personas vinculadas que (i) hubiesen sido condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países; o (ii) directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente. Tratándose de consorcios, el impedimento se extiende a los representantes legales o personas vinculadas a cualquiera de los integrantes del consorcio.”

El proyecto plantea agregarle de entrada la advertencia de que esta prohibición opera “Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, independientemente de que este se encuentre contemplado en la presente Ley y su Reglamento…” Es un exceso y una reiteración porque el mismo artículo 11 empieza señalando que “Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5…”  que son aquellas cuyos montos son iguales o inferiores a ocho UIT y que están excluidas del ámbito de la norma pero sujetas a la supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Acto seguido reitera que “… están impedidos de contratar con el Estado…” introduciendo este prohibición dentro del inciso cuando al empezar el artículo, como queda anota, se dice eso y más, al destacarse que “… están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas…”

En su exposición de motivos, el documento define lo que se entiende por “persona vinculada” y reproduce el texto del artículo 248-A.2 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF. En esa línea, “persona vinculada” es “Cualquier persona jurídica que sea propietaria directa de más del treinta por ciento (30%) de las acciones representativas del capital o tenedora de participaciones sociales en dicho porcentaje en la propiedad de ésta” o “Cualquier persona natural o jurídica que ejerce un control sobre ésta y las otras personas sobre las cuales aquella ejerce también un control.”

A continuación la iniciativa reproduce el artículo 248-A.3 del mismo Reglamento, en cuya virtud “Los impedimentos previstos en los literales m) y n) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley se mantienen vigentes por el plazo de la condena o, en el caso de admisión o reconocimiento de la comisión del delito, por el plazo máximo previsto como pena para éste.”

El proyecto cita y transcribe ambos dispositivos como si fueran parte de la misma Ley de Contrataciones del Estado, sin precisar que se trata de artículos del Reglamento de esta Ley, pero este es otro error que puede ser superado. Lo que no queda claro es si lo que el congresista Del Águila sugiere agregarle al texto del impedimento es realmente indispensable o es una nueva reiteración de lo que ya está suficientemente dicho. Una reiteración de lo mismo.

Si la prohibición ya comprende a las “personas vinculadas”, que, como queda indicado, son aquellas que tienen alguna suerte de control sobre una persona jurídica, parece innecesario referirse explícitamente a los accionistas, miembros del Directorio, gerentes generales, apoderados y, reiteradamente, a aquellos “que tengan la facultad de dirigir, supervisar y controlar…” Todos ellos son “personas vinculadas”, quizás con la solitaria excepción de los accionistas minoritarios cuya inhabilitación o condena no debería ser trasladada a la empresa de que muy probablemente sea un minúsculo propietario porque esa eventualidad podría dar lugar a otras maniobras igualmente ilícitas destinadas a alejar, con malas artes, a un competidor de un procedimiento de selección, sembrándole un accionista minoritario impedido –por ejemplo en las firmas que cotizan en bolsa– solamente para que no pueda participar en una determinada licitación.

El proyecto se inscribe en la comprensible campaña orientada a combatir toda acto de corrupción pero hay que tener cuidado de no irse a otro extremo y terminar impidiendo o ahuyentando a todas las empresas nacionales a participar en las contrataciones públicas. Es rescatable de la iniciativa la idea de extender el abanico de delitos susceptibles de causar la prohibición hacia el lavado de activos y la colusión que el texto actual no comprende.

EL EDITOR