Segunda instancia en el arbitraje

DE LUNES A LUNES

En el Perú el artículo 60 de la antigua Ley General de Arbitraje 26572, que estuvo vigente entre el 6 de enero de 1996 y el 31 de agosto del 2008, permitía “la interposición del recurso de apelación ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral, cuando se hubiere pactado su admisibilidad en el convenio arbitral o si está previsto en el reglamento arbitral de la institución arbitral a la que las partes hubieran sometido su controversia. A falta de acuerdo expreso o en caso de duda, se entiende que las partes han pactado el recurso de apelación ante una segunda instancia arbitral.”

Un segundo párrafo estipulaba que “el recurso de apelación tiene por objeto la revisión del laudo respecto de la apreciación de los fundamentos de las partes, de la prueba y, en su caso, aplicación e interpretación del derecho, y se resuelve confirmando o revocando total o parcialmente el laudo.”

Un tercer y último párrafo establecía que “contra los laudos de conciencia no procede el recurso de apelación.” Esta última precisión evitó que la gran mayoría de arbitrajes terminen en una segunda instancia. Los arbitrajes de derecho incluían, para no seguir esa misma suerte, la expresa indicación de que el laudo era “definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento”, frase grabada en piedra que la nueva Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, ha recogido en su artículo 59, al derogar para todos los efectos la doble instancia en esta clase de procesos.

Los arbitrajes de derecho comenzaron a multiplicarse con la promulgación de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850 que entró en vigencia el 29 de setiembre de 1998 y que incorporó, a mi iniciativa, no sólo al arbitraje como medio obligatorio de solución de todas las controversias que se susciten en los contratos regulados bajo su imperio sino también la expresa prohibición de una segunda instancia, sea judicial o arbitral.

El artículo 53 dispuso, en esa línea, que “las controversias que surjan sobre la ejecución o interpretación del contrato se resolverán obligatoriamente mediante los procedimientos de arbitraje o conciliación. Si la conciliación concluyera con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes deberán someterse a arbitraje para que se pronuncie sobre las diferencias no resueltas o resuelva la controversia definitivamente.”

Otro párrafo agregaba que “el arbitraje será resuelto por un árbitro único o por un Tribunal Arbitral designados de conformidad a lo que establezca el Reglamento” para luego rematar consagrando que “el laudo arbitral será inapelable, definitivo y obligatorio para las partes.”

Si no se hubiera incorporado esta última sentencia, ya clásica, los miles de procesos que se derivaron de esta norma habrían terminado en la Corte –que es de donde se los sacó en busca de una administración de justicia más rápida y eficaz–, habida cuenta de que el artículo 138 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM taxativamente señalaba que “los arbitrajes pactados de conformidad con lo establecido en la Ley y el presente Reglamento serán obligatoriamente de Derecho.”

Previamente, el artículo 135 había anunciado que conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley General de Arbitraje y el inciso b) del artículo 41 de la Ley 26850, toda proforma de contrato de licitación pública o concurso público deberá incluir, bajo responsabilidad de la máxima autoridad administrativa de la Entidad, la siguiente cláusula:

«Por la presente cláusula, las partes acuerdan que cualquier controversia o reclamo que surja o se relacione con la ejecución y/o interpretación del presente contrato será resuelta de manera definitiva mediante arbitraje de derecho conforme a las disposición establecidas en la Ley 26850, su Reglamento y la Ley de Arbitraje.»

El último párrafo de esa cláusula arbitral estándar, así denominada, agregaba que «El laudo arbitral emitido obligará a las partes, y pondrá fin al procedimiento de manera definitiva, siendo el mismo inapelable ante el Poder Judicial o cualquier instancia administrativa.» Más claro ni el agua.

Según el artículo 62 de la antigua Ley General de Arbitraje el recurso de apelación ante una segunda instancia arbitral, salvo disposición distinta de las partes o del reglamento arbitral aplicable, se interponía ante los árbitros dentro de los diez días siguientes de notificado el laudo. El tribunal arbitral de segunda instancia estaba conformado por tres miembros, elegidos de la misma forma como fueron designados los de primera instancia o, en su defecto, de conformidad con las disposiciones supletorias dispuestas por la Ley.

Constituido el tribunal de segunda instancia se oficiaba al árbitro único o al presidente del tribunal de primera instancia para que remita el expediente dentro de los cinco días siguientes. Luego se corría traslado a las partes por otros cinco días para que expongan lo que estimen conveniente a su derecho. Vencido ese plazo el tribunal de segunda instancia estaba en condiciones de expedir el nuevo laudo o laudo definitivo dentro de los quince días siguientes, sin admitir medio probatorio alguno.

Según los artículos 63 y siguientes de la misma Ley, cuando se trataba de un laudo de derecho, el recurso de apelación se interponía directamente ante la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del lugar de la sede del arbitraje dentro de los diez días siguientes de notificado el laudo o de notificadas las correcciones, integraciones o aclaraciones correspondientes. Por fortuna, como queda dicho, esta opción de judicializar el arbitraje sólo procedía cuando así estaba pactada.

Para ser admitido el recurso debía contener los fundamentos en los que se sustentaba con indicación específica del punto u objeto materia de impugnación, del agravio sufrido y, en su caso, de los errores de derecho del laudo. La Sala oficiaba al árbitro o al presidente del tribunal arbitral para que remita el expediente dentro de cinco días. Recibo el expediente la Sala admitía o denegaba la admisión a trámite del recurso. Concedida la apelación corría traslado a la otra parte por cinco días, a continuación señalaba fecha para la vista dentro de los diez días siguientes y resolvía de manera definitiva, sin admitir ninguna nueva prueba dentro de los diez días de la vista.

El artículo 70 advertía que los recursos de apelación y de anulación ante el Poder Judicial eran incompatibles entre sí y no podían acumularse ni formularse alternativamente, subsidiaria o sucesivamente. Invocado uno de ellos, era improcedente el otro.

Haber eliminado la segunda instancia en el arbitraje es, sin duda, un gran mérito del Decreto Legislativo 1071 pese a que, para algunos observadores, felizmente que muy pocos, todavía es posible pactarla. Quienes sostienen eso desconocen lo preceptuado en el ya citado artículo 59 para el que “todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes.” Acto seguido sanciona que “el laudo produce los efectos de cosa juzgada” para rematar señalando que “si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el artículo 67” que faculta al propio tribunal a disponer la ejecución.

El artículo 6 de la misma Ley, categóricamente advierte que “cuando una disposición de este Decreto Legislativo deja a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad comprenderá la de autorizar a un tercero, incluida una institución arbitral, a que adopte esa decisión.” Es verdad que el inciso 1 del artículo 34 faculta a las partes a “determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso.” A continuación el inciso 3 añade que “si no existe disposición aplicable en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal arbitral, se podrá aplicar de manera supletoria, las normas de este Decreto Legislativo. Si no existe norma aplicable en este Decreto Legislativo, el tribunal arbitral podrá recurrir, según su criterio, a los principios arbitrales así como a los usos y costumbres en materia arbitral.”

De esos textos no se puede colegir que toda la Ley de Arbitraje es supletoria de la voluntad de las partes. El carácter supletorio de este precepto sólo alcanza a las actuaciones arbitrales y no contraviene lo señalado en el inciso a) del artículo 6 en relación a la forma de interpretar el Decreto Legislativo 1071 en su conjunto. Si pese a lo que ella establece las partes pudieran pactar lo que quisieran pues no existiría ninguna diferencia entre la norma actual y la anterior que consideraba una segunda instancia arbitral que sólo podía suprimirse por acuerdo de las partes o porque éstas pactaban una segunda instancia judicial. Ahora no hay ninguna de esas posibilidades. Están cerradas. Y en buena hora. Porque ellas sólo dilatan y encarecen el proceso.

EL EDITOR