DE LUNES A LUNES
El numeral 68.1 del artículo 68 del Proyecto 5472/2022-PE
de nueva Ley de Contrataciones del Estado estipula que las medidas cautelares
que se soliciten en el marco de su ámbito de aplicación, tanto en la vía
judicial como en la vía arbitral, incluyendo las emitidas en arbitrajes de
emergencia, se rigen por un conjunto de cuatro reglas.
La primera de ellas establece que es competente para
resolver las solicitudes de medidas cautelares interpuestas antes de la
constitución del tribunal arbitral, en donde no sea de aplicación el arbitraje
de emergencia, el juez subespecializado en lo comercial o, de no existir tal
subespecialidad, el juez civil. Es una medida acertada para evitar la
proliferación de pedidos ante diversas autoridades judiciales.
La competencia por razón del territorio le corresponde,
según acota, al juez del lugar señalado por la entidad como su domicilio en el
respectivo contrato. Esa competencia es improrrogable y puede ser declarada de
oficio por el juez como justificación para declarar la improcedencia de la
medida cautelar solicitada. El precepto advierte que constituye causal de
nulidad otorgar medidas cautelares por una autoridad judicial en contravención
de lo señalado. Se parte de la idea de que quien pide la medida suele ser el
contratista y se busca evitar el ruleteo en procura de alguna autoridad
judicial que la acoja.
La segunda regla dispone que la solicitud cautelar
presentada a una autoridad judicial no representa una renuncia al arbitraje.
Una vez constituido el tribunal arbitral, este asume competencia para conocer
la medida cautelar en el estado en que se encuentre. Es correcto. Así opera
también en la vía civil.
La tercera indica que no es procedente que un juez o un
tribunal arbitral conceda una medida cautelar sin traslado previo a la
contraparte. Incorrecto. Hay casos en que no se puede esperar que se absuelva
porque la demora hace posible que se vulnere un derecho. Tratándose de derechos
susceptibles de cuantificarse no debería haber ningún problema en concederla
por cuenta y riesgo de quien la solicita.
La cuarta regla refiere que antes de concederla el juez o
el tribunal arbitral deben evaluar la irreversibilidad de la medida así como el
perjuicio que de esta se derive contra el interés público. Ninguna medida en
materia de contratación pública puede dejar de resarcirse o de retrotraerse.
De acuerdo con el numeral 68.2 del mismo artículo 68 del
Proyecto en todos los casos en que el contratista solicite una medida cautelar,
en la vía judicial o en la vía arbitral, esta se encuentra supeditada al
ofrecimiento de una contracautela –en realidad debería decir a la entrega de
una contracautela– en favor de la entidad que debe reunir cinco condiciones.
En primer término, la contracautela se acredita
únicamente con la presentación de una carta fianza bancaria, incondicional,
solidaria, irrevocable y de realización inmediata en el país, en favor de la
entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, con una vigencia
no menor de seis meses, la cual se mantiene con vida mientras duren los efectos de la medida cautelar, bajo apercibimiento de que esta sea
automáticamente cancelada. No hay espacio para otras garantías.
En segundo lugar, las empresas que emiten la fianza
bancaria deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia
de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, contar
con clasificación de riesgo B o superior y estar autorizadas para emitir
garantías o estar considerados en la última lista de bancos extranjeros de
primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva. Tampoco
debería reservarse esta prerrogativa para un selecto club. Mientras se esté
bajo la supervisión de la SBS y protegida por el respectivo seguro no debería
haber ninguna restricción adicional que se constituya en una barrera.
Tercero. El juez o el tribunal arbitral que reciba la
solicitud cautelar debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos al
momento de recibir la fianza bancaria, constituyendo causal de nulidad de la
medida que esta se conceda sin observarlos.
Cuarto. En ningún caso procede admitir como contracautela
la caución juratoria del solicitante. Grave error. Hay casos en los que quien
la pide solo puede comprometerse a asumir los daños y perjuicios que concederla
puede ocasionar. No debe privársele de ese derecho.
Quinto. El valor de la contracautela no es menor a la
garantía de fiel cumplimiento en los casos en que la medida se refiera a
pretensiones relativas a la validez, resolución y/o eficacia del contrato. Si
la controversia se refiere a una pretensión que puede ser cuantificable y el
monto en disputa es menor a la garantía de fiel cumplimento, el valor de la
contracautela será equivalente a ese importe por el que se solicita la medida.
Terrible. Esta medida torna imposible en muchos casos pedir una cautelar porque
precisamente el contratista la solicita para que se le permita seguir operando
y no desaparecer del mercado. Si se le exige una fianza equivalente a lo que
pide, mejor no pide nada.
El numeral 68.3 agrega que no proceden las medidas
cautelares destinadas a impedir, paralizar y/o retrasar el inicio y/o la
continuación de la ejecución de obras y la gestión y conservación por niveles
de servicio para el mantenimiento vial. Ninguna medida cautelar puede impedir
la ejecución de una prestación, salvo que en el proceso mismo se discuta la
forma en la que debe proseguirse con ella pero esos son casos muy aislados.
Un último numeral, el 68.4, a manera de colofón informa
que en todo lo que no estuviera previsto y siempre que no se oponga a lo
señalado, se aplica el Decreto Legislativo 1071 o el Código Procesal Civil en
ese orden. Innecesario porque lo que hace el artículo en su conjunto es
reproducir las modificaciones que se han introducido en la Ley de Arbitraje y
que han distorsionado por completo sus fines, razón por la que debe
reformularse totalmente.
Ricardo Gandolfo Cortés
MERECIDO HOMENAJE A CÉSAR GUZMÁN BARRÓN
El miércoles 13 se clausuró el XVII Congreso
Internacional de Arbitraje y JRD organizado por el Centro de Análisis y
Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú que
empezó el lunes y que convocó una gran cantidad de público interesado en
escuchar las ponencias de muy destacados expertos en las materias que se
abordaron durante los tres días.
El último día se presentó el libro editado por la
Biblioteca del Estudio de Mario Castillo Freyre en homenaje al doctor César
Guzmán Barrón Sobrevilla, fundador y ex director del Centro, por su
extraordinaria labor al servicio de la cultura de la paz. En el texto,
compilado por Karina Ulloa y Oswaldo Alvarado, se reúnen treinta y seis
artículos y una exquisita semblanza escrita por la doctora Cecilia Guzmán-Barrón Leidinger, hija del homenajeado,
titulada “Lecciones de un abogado incansable”. Siete de los artículos
pertenecen al rubro del comercio exterior, especialidad en la que César
consolidó sus primeras armas jurídicas, y veintinueve al rubro de arbitraje y
otros medios de solución de conflictos, especialidad en que se consolidó
definitivamente.
Han colaborado con artículos, en estricto orden
alfabético, Oswaldo Alvarado, Julio Guadalupe Báscones, Marco Antonio Huamán
Sialer, Javier Illescas, Carlos Esteban Posada Ugaz, Oscar Vásquez Nieva y
Roberto Zagal Pastor, en comercio exterior. Y en arbitraje y otros medios de
solución de conflictos han escrito Manuel Diego Aramburú, Luciano Barchi
Velaochaga, Leandro Caputo, el trío conformado por Mario Castillo Freyre,
Verónica Rosas Berastain y Massiel Silva-Santisteban Amésquita, Ricardo De
Urioste S., Freddy Escobar Rozas, Alfredo Ferrante, Ricardo Gandolfo Cortés,
Julio César Guzmán Galindo, Oswaldo Hundskopf Exebio, Juan F. Jiménez Mayor,
Derik Latorre Boza, Víctor Madrid Horna, Lissete Elizabeth Ortega Orbegoso,
Jorge Pando Vilchez, María Beatriz Parodi Luna, Álvaro Prialé Torres, Alberto
Quintana Sánchez, Aníbal Quiroga León, Irma Isabel Rivera Ramírez, Ricardo
Rodríguez Ardiles, Magali Rojas Delgado, Giovanna Sansotta Gutiérrez, Carlos Seminario
Reyes, Alfredo F. Soria Aguilar, José Steck, Omar Sumaria Benavente, Daniel
Triveño Daza y Daniel Ugaz.
Hicieron uso de la palabra Marlene Anchante Rullé, directora del Centro, Mario Castillo Freyre, editor, Carlos Garatea Grau, rector de la Universidad Católica, y el homenajeado quien pronunció un sentido discurso.
EL PROYECTO DE NUEVA LCE EN REVISIÓN
El martes 12 nuestro editor expuso, en el marco del XVII
Congreso Internacional de Arbitraje y JRD organizado por el Centro de Análisis
y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, sobre
el arbitraje de las prestaciones adicionales en el Proyecto 5472/2022-PE de
nueva Ley de Contrataciones del Estado que el Poder Ejecutivo ha remitido al
Congreso de la República el 23 de junio de este año y que se encuentra
actualmente en comisiones, proponiendo una redacción distinta a la de la
iniciativa y destacando el espíritu de la reforma de someter esta clase de
controversias al ámbito de los medios alternativos que la norma contempla lo
que sin duda constituye la mayor innovación del documento.
La mesa dedicada a la revisión de este Proyecto estuvo
presidida por Silvia Rodríguez Vásquez, secretaria general del Centro, e
integrada, por Ricardo Gandolfo Cortés, por Magali Rojas Delgado, ex presidenta
del OSCE, y por los ex vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado María
Hilda Becerra y Ricardo Rodríguez Ardiles.
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