DE LUNES A LUNES
Desde 1998 las controversias que se derivan de los
contratos que suscriben las entidades públicas con sus proveedores se resuelven
a través de medios alternativos como la conciliación y el arbitraje y más
recientemente a través de la junta de resolución de disputas. El resultado,
después de veinticinco años, es altamente positivo. La medida ha
descongestionado considerablemente la carga procesal del Poder Judicial y ha consolidado,
en lo que al arbitraje se refiere, una jurisdicción paralela, especializada y
expeditiva, constitucionalmente reconocida, que permite, conjuntamente con las
otras opciones, solucionar las discrepancias sin alterar mayormente el
desarrollo de las respectivas prestaciones y lo que es más importante, sin
paralizar las obras e inversiones que la economía nacional reclama.
A lo largo de este cuarto de siglo se han ensayado distintos
cambios sin alterar la esencia. En la actualidad la JRD es obligatoria en todo
contrato de más de 20 millones de soles y facultativa si es por un monto igual
o menor. Hay iniciativas para extenderla a toda clase de contratos y para toda
clase de discrepancias. Es falso que se contraponga a la conciliación o al
arbitraje. En realidad, son medios que se complementan y que al igual que otros
más buscan finiquitar los problemas.
La conciliación es facultativa. Bajo responsabilidad
se evalúa la propuesta que se haya presentado considerando beneficios y costos
en tiempo y recursos, la expectativa de éxito de escalar el litigio y la
conveniencia de resolver el conflicto en la instancia más temprana posible. Hay
que fomentar su aplicación porque es uno de los medios que ofrece resultados
más rápidos y sancionar ejemplarmente a quienes se resisten a optar por este
camino así como a quienes sin razón alguna cuestionan la decisión de conciliar.
El arbitraje puede ser ad hoc cuando las desavenencias
se deriven de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea
igual o menor a 5 millones de soles. En todos los demás casos, el arbitraje es
institucional. El arbitraje se inicia en cualquier centro si no se ha
incorporado el convenio expreso de alguno, si no se ha designado a una
institución determinada, si se pacta un arbitraje ad hoc cuando no corresponde,
si no se ha precisado el tipo de arbitraje, si se encarga el arbitraje al OSCE
cuando ello no sea posible o si se trata de órdenes de compra o de servicios de
acuerdos marco que no tengan convenio arbitral.
Este precepto es harto discutible porque ha dado lugar
a la proliferación de centros de arbitraje que no lo son y que no reúnen las
garantías más elementales. La Ley ha delegado en la Presidencia del Consejo de
Ministros para que este despacho defina a la autoridad competente que debe
acreditar a las instituciones arbitrales, disposición que no se cumple y que
debe implementarse cuanto antes en resguardo del arbitraje.
Los árbitros que designen las entidades y los que se
elijan residualmente para presidir un tribunal deben estar inscritos en el
Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE. Los árbitros que nombren los
proveedores y los presidentes que seleccionen de mutuo acuerdo los árbitros que
integrarán el colegiado, pueden no estar inscritos en el RNA, aunque en todos
los casos los árbitros únicos y los presidentes de los tribunales deben ser
necesariamente abogados que cuenten con especialización acreditada en derecho
administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado.
El Reglamento de la Ley 30225 le encarga al OSCE
regular mediante una Directiva la incorporación, permanencia, derechos y
obligaciones así como los casos de suspensión y exclusión y los procedimientos
de evaluación y de ratificación periódica de los árbitros en el Registro. La directiva
vigente condiciona el ingreso a un examen que debe aprobarse con una nota
mínima de 14 sobre 20 puntos posibles y adicionalmente a una entrevista
personal que debe declarar apto al respectivo postulante. No se ocupa de la evaluación
ni de la ratificación periódica de los árbitros inscritos.
Hace un par de años el Registro entró en colapso
porque el número de profesionales inscritos no se dio abasto para atender las
necesidades de las entidades que debían designar a sus árbitros y de las
instituciones arbitrales que debían elegir residualmente a los presidentes de
los tribunales, quienes no sólo deben estar en el RNA, por mandato de la Ley,
sino también en sus propias listas de acuerdo a sus normas internas. Para
superar el riesgo inminente se aprobaron dos decretos supremos, uno en el 2021
y otro en el 2022 con el objeto de diferir la implementación de este
procedimiento de incorporación en ambos casos por doce meses y de permitir que
los árbitros que se encontraban inscritos en la antigua nómina que dejó de
existir puedan incorporarse a este nuevo RNA.
Este 30 de junio –en menos de 40 días– vence la
prórroga del último decreto. Hay en circulación varios proyectos de reforma que
buscan aligerar la designación de árbitros y confiar en los propios centros
para que ellos acrediten ante el OSCE sus listas y descentralicen de esta
manera la incorporación de nuevos profesionales al Registro. En tanto se
apruebe alguna de estas iniciativas no quedará otra opción que volver a
extender la medida temporal mediante otro decreto supremo.
Una solución práctica que no requiere ni siquiera de
la aprobación en un Consejo de Ministros es la modificación de la Directiva del
OSCE que a su vez ofrece varias alternativas. La más simple es suprimir el
examen de conocimientos o condicionarlo para los casos de profesionales que no
tengan experiencia y mantener la entrevista personal pero añadir la posibilidad
de invitar al RNA a personalidades que por su prestigio o por su dominio de
determinadas disciplinas podrían fortalecer la lista. Otra variante debe ser la
de desburocratizar el proceso de incorporación de nuevos árbitros. Una tercera es
la de considerar a los árbitros de los centros acreditados como miembros del
RNA como plantean algunos proyectos.
Otra opción es convertir en definitiva la inscripción
de los árbitros que integraban la antigua nómina en consideración al hecho de
que esos profesionales ingresaron a ella cumpliendo con todos los requisitos
que se exigían en su momento, tal como los que recién se incorporan cumplen con
todos los nuevos requisitos que se exigen ahora. Ambas inscripciones deberían
tener las mismas vigencias. No se puede hacer diferencias en razón del
procedimiento. Ambos deben generar los mismos derechos. Cualquiera de estas
fórmulas, otras nuevas o todas ellas son válidas. La idea debe ser siempre
enriquecer el Registro y no empobrecerlo.
La norma estipula, de otro lado, que la información
declarada no exime a los árbitros de cumplir con el deber de informar en los
respectivos procesos el cumplimiento de las calificaciones y exigencias legales
del cargo. Tampoco lo exime de la obligación de revelar cualquier hecho que
producido dentro de los cinco años anteriores a su nombramiento, pudiera
generar dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. Este deber
exige informar a las partes sobre cualquier circunstancia sobrevenida con
posterioridad a su aceptación que pudiera generar las mismas dudas.
Se trata de imposiciones en ocasiones difíciles de cumplir
y de documentación que no es fácil recopilar. Debería circunscribirse la
obligación a aquellas circunstancias que no son de dominio público o que pueden
no serlo. Declarar lo obvio parece innecesario y sólo sirve para incrementar un
volumen de información que de por sí debería ser completo pero limitado a la
consecución de sus fines. No es razonable que se recusen árbitros por no
revelar lo que todos saben o que se recuse a un árbitro por no confirmar
detalles que han sido señalados por otro miembro del mismo tribunal. No tiene
sentido que un profesional ratifique lo que otro ya ha mencionado. Todo lo
contrario, debe bastar con que no lo contradiga para que se tenga por cierto lo
reportado y que el silencio no sea causal de ningún cuestionamiento.
Una buena medida, que personalmente impulsé, es
aquella que prohíbe que una parte pueda interponer una nueva recusación contra
cualquier árbitro cuando acumula tres recusaciones previas declaradas
infundadas en el mismo arbitraje, sean continuas o no. Había experimentado, como
abogado de parte, en un caso en particular una ráfaga de más de diez
recusaciones que lo suspendieron por dos años y que paralizaron la prestación
por idéntico período, con consecuencias lamentables para la entidad, el
proveedor y el país. Era una práctica común destinada a obstaculizar y dilatar
los procesos. Ojalá subsista el precepto que impide este abuso y que opera como
un candado para que no se continúe petardeando los arbitrajes con este
artilugio.
Otra medida que debe salvaguardarse –con la que
también estuve totalmente de acuerdo– es la que dispone que el trámite de una
recusación no suspenda el arbitraje, salvo obviamente cuando el afectado sea el
árbitro único o los afectados sean la mayoría o todos los miembros del tribunal.
Antes el tribunal decidía si paralizaba o no las actuaciones cuando uno solo de
sus integrantes era recusado. Con frecuencia lo hacía para no tener que repetir
diligencias si es que prosperaba el cuestionamiento. Ahora ya no tiene esa
prerrogativa. Mejor, porque de ordinario las recusaciones son maniobras
destinadas a evitar que el proceso avance, como queda dicho.
Para rescatar a los medios de solución de conflictos
del nuevo peligro en que actualmente se encuentran, sin modificar la Ley de
Contrataciones del Estado, hay que fortalecer y expandir la junta de resolución
de disputas y la conciliación, acreditar a las instituciones arbitrales, prorrogar
la inscripción de los árbitros de la antigua nómina en el RNA en tanto éste se
reformula y elimina los obstáculos para que se constituya en el más importante
listado de árbitros del país y asimismo dejar de exigir que los árbitros
declaren lo que todos saben. Hay que facilitar la resolución de controversias y
no complicarla.
Ricardo Gandolfo Cortés
Excelente perspectiva de análisis
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