DE LUNES A LUNES
El Decreto Supremo 162-2021-EF aprobado en julio del
año pasado modificó varios artículos del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado pero no extendió la aplicación del fondo de garantía como lo
habíamos solicitado desde diversos sectores para aliviar la carga financiera de
los proveedores que se han encontrado severamente afectados por los efectos de
la pandemia en la economía del país. Tales efectos no disciernen y eligen
gravar a unos más que a otros. Son muy democráticos, afectan a todos casi por
igual o más equitativamente: a cada uno según su tamaño.
El artículo 149.1 del Reglamento, como se sabe,
establece como requisito indispensable para celebrar un contrato que el postor
ganador entregue a la entidad la garantía de fiel cumplimiento por una suma
equivalente al diez por ciento del monto del contrato. Esta garantía se
mantiene vigente hasta la conformidad de la prestación a cargo del contratista,
en el caso de bienes y servicios, y hasta el consentimiento de la liquidación
en el caso de ejecución y consultoría de obras. Si ya se hubiere practicado la
liquidación, existiese un saldo a favor del contratista y éste reclama por la cuantificación
de ese saldo, la entidad devuelve la garantía sin esperar que concluya el
respectivo proceso en el entendido de que cualquiera que sea el resultado, va a
determinar un monto a devolver y no un monto a cobrar, según lo que agrega el
artículo 149.2.
Si por el contrario la reclamación es por un saldo a
favor de la entidad pero menor al monto de la garantía de fiel cumplimiento,
también se le devuelve a condición de que entregue otra garantía por una suma
equivalente al monto determinado en la liquidación de manera que la acreencia
siempre esté cubierta, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 149.3.
El inciso siguiente, el 149.4, estipula que en los
contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, de
ejecución y de consultoría de obras que suscriban las entidades con las micro y
pequeñas empresas, la garantía de fiel cumplimiento puede constituirse, a
elección del contratista, a través de la retención del diez por ciento del
monto del contrato. Este beneficio, reconocido por el Reglamento como tal, solo
procede en los contratos de ejecución de obras cuando el procedimiento de
selección del que se deriven haya sido una adjudicación simplificada, tengan un
plazo mayor de 59 días calendario y considere al menos dos valorizaciones en
función al avance.
La retención, de acuerdo al numeral 149.5, en esa
eventualidad, se efectúa durante la primera mitad de los pagos en forma
prorrateada con cargo a ser devuelto a la finalización del contrato. Como a
medio camino el total de la garantía ya debe estar retenida está claro que de
cada pago se deduce el veinte por ciento con este propósito. Fuerte,
considerando que se trata de micro y pequeñas empresas que mayormente no tienen
amplias espaldas financieras –que ahora ciertamente nadie las tiene.
Seguramente como con una carta fianza el íntegro de la garantía está afianzada
desde el comienzo, se ha querido que con el fondo de garantía esté afianzada
cuando se esté a la mitad, por lo menos. Aunque sea dinero fresco, la verdad es
que llega a cuenta gotas. Por tanto, que sean gotas gordas. Aunque el proveedor
se quede prácticamente sin liquidez.
El artículo 150, en armonía con lo señalado, añade que
a partir de la fecha en que el residente reporta la culminación de la obra, el
contratista puede solicitar la devolución de la garantía en vía de sustitución
si es que previamente la entidad le ha retenido, a su solicitud, el cinco por
ciento de monto del contrato durante la segunda mitad de valorizaciones, y el
contratista, a su turno, entregue una garantía equivalente al otro cinco por
ciento que quedaría sin afianzarse.
La fórmula es la inversa, como lo hemos señalado
varias veces. No es lo usual que se quiera entregar un fondo líquido por una
fianza que se tiene empeñada. Lo habitual es lo contrario, que se quiera entregar
una fianza para liberar dinero que se tiene retenido porque lo que el
contratista requiere es liquidez para pagar planillas, cumplir obligaciones y
cancelar deudas de toda índole.
Sin embargo, la norma en el afán de facilitarle la
tarea al proveedor comete este desliz y encima le recarga la garantía al proveedor
porque teniendo una fianza por el diez por ciento en poder de la entidad le
obliga al contratista a que se le retenga un cinco por ciento a partir de la
segunda mitad del contrato, se entiende, igual que en el caso anterior, pero
esta vez a razón de diez por ciento en cada valorización, para que recién al
final canjee su fianza por otra por el cinco por ciento restante. Mientras no
haga el canje, tendrá afianzado el diez por ciento por su garantía original y
un cinco por ciento adicional con las retenciones. En total, quince por ciento.
Pobre proveedor. Sospecho que el artículo 150 nunca se ha utilizado.
El artículo 149.4 es el que se pidió extender para que
pueda ser aplicado no solo por las micro y pequeñas empresas sino por las
medianas y las grandes también cuyos contratos se deriven de cualquier
procedimiento de selección. Se objetó entonces que la propia Ley lo impedía. Me
imagino que el argumento es que pese a que el artículo 33.1 de la Ley 30225 de
Contrataciones del Estado dispone que las modalidades, montos, condiciones y
excepciones respecto de las garantías son regulados en el Reglamento, el
artículo 33.2 exige que las garantías deban ser incondicionales, solidarias,
irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento bajo
responsabilidad de las empresas que las emiten que deben encontrarse bajo la
supervisión directa de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP o estar
considerados, de ser el caso, en la
última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente
publica el Banco Central de Reserva del Perú y que integran, dicho sea de paso,
ese exclusivo y selecto club de instituciones financieras autorizadas a
participar en los procedimientos de selección que se convoquen en el país,
prerrogativa que, sin embargo, ya no les interesa y que no quisieran tener a
juzgar por las trabas y altas comisiones y requisitos que les imponen a sus
clientes para emitírselas, incluida la de tener en depósitos el íntegro del
monto que se solicita afianzar con lo que se torna absolutamente innecesario
recurrir al banco pues el propio proveedor termina garantizándose.
Si las instituciones supuestamente beneficiadas no lo
quieren desconozco las razones por las que se insiste en mantenerlas en el
esquema. Alguien entendió que la ley restringía las garantías y que sólo
admitía fianzas y pólizas de caución. Si quieres fondo de garantía deberías
modificar la ley. Me parece un exceso más aún cuando la propia Ley le encarga
al Reglamento regular las modalidades, montos, condiciones y excepciones. Una
excepción es la de las micro y pequeñas empresas. Si a ella se suman las
medianas y las grandes ya no sería excepción porque quedarían todos dentro y
nadie afuera. Admito que es una forma de interpretar la norma. Otra, más
imaginativa, es reconocer que la retención también es incondicional, solidaria,
irrevocable y de realización automática porque la cuenta que se abre si bien
está a nombre del proveedor no estará a su disposición sino hasta que concluya
el contrato y éste sea recibido con todas las conformidades y sin observación
alguna.
El año pasado no hubo interpretación imaginativa pero
sí una sincera intención de solucionar el problema. Es por ese motivo que se
promulgó el Decreto de Urgencia 063-2021, aprobando medidas extraordinarias
para dinamizar las inversiones en el marco de la reactivación económica y para
asegurar la continuidad de los procesos de contratación pública. Su artículo 8
faculta al adjudicatario de la buena pro a optar por la retención del denominado
fondo de garantía en lugar de las fianzas pero arrastra dos deficiencias. La
primera es que sólo tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre del 2021 y la
segunda es que condicionó su aplicación a que esa opción se encuentre
incorporada en las bases del respectivo procedimiento de selección.
Muy pocas entidades aceptaron incluir la posibilidad
de que el postor ganador elija si quiere fianzas o retenciones convencidas de
que mejor es tener toda la garantía afianzada que afianzarla por partes, como
queda dicho. La solución es reponer la opción, por tiempo ilimitado y que sea a
elección del adjudicatario y no de la entidad que convoca. De lo contrario, se
va a llegar a un punto en que no habrá ninguna posibilidad de conseguir fianzas
y por consiguiente no habrá ninguna posibilidad de suscribir y ejecutar los
contratos. Ahí sí se paralizarán obras, suministros y toda clase de servicios.
A las entidades hay que recordarles que antes de 1998
se constituía un fondo de garantía que respondía por la buena ejecución de los
contratos sobre la base de la retención no del diez sino del cinco por ciento
de cada pago que se le hacía al proveedor y no durante una mitad del plazo sino
a lo largo de toda la prestación. La mejor garantía era el propio trabajo del
contratista a quien se alentaba a que concluya de la mejor manera sus
obligaciones y no como ahora que parece que de lo que se trata es de colocarle
la mayor cantidad de obstáculos y dificultades para que no lo logre.
Ricardo Gandolfo Cortés
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