Yuxtaposición de plazos en el concurso oferta a suma alzada

DE LUNES A LUNES

Desde hace algún tiempo es frecuente que se contrate a través del mismo proceso tanto la elaboración del expediente técnico como la ejecución de las obras y que un solo contratista se comprometa a desarrollar ambas tareas. Son los contratos que incluyen diseño y construcción y que pueden convocarse con estudios básicos o sin ellos. Se licitan bajo la modalidad del concurso oferta. Un mismo consultor, a su vez, supervisa tanto la elaboración del expediente técnico como la ejecución de las obras y es contratado habitualmente a través del sistema a suma alzada, que, sin embargo, sólo se aplica, como se sabe, cuando todos los detalles del proyecto están definidos en los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto y en cuya virtud el postor formula su oferta por un monto fijo y por un determinado plazo.

El contratista que deberá diseñar y construir, hasta no hace mucho, era contratado solo bajo el sistema a suma alzada, siempre que el presupuesto estimado corresponda a una licitación pública. Esa restricción fue eliminada el año pasado para dejar en libertad a las entidades para que convoquen estos procesos siempre con la modalidad del concurso oferta pero a través del sistema que estimen más conveniente en consideración al hecho de que es imposible tener definidos todos los detalles de un proyecto cuando recién se va a elaborar el expediente técnico durante el desarrollo del contrato.

Los plazos de cada actividad pueden yuxtaponerse en el entendido de que mientras se elabora el diseño se va ejecutando la obra casi en simultáneo. Eso exige que el proyecto se vaya haciendo por partes y que en la medida que se van aprobando algunas de ellas, ellas mismas se empiezan a ejecutar de inmediato. Esta prisa, tiene desde luego sus peligros y sólo se justifica en ciertas circunstancias cuando hay que cumplir con un calendario impostergable como sucedió, por ejemplo, con los Juegos Panamericanos que se hicieron aquí y cuyas obras debían estar concluidas indefectiblemente para una fecha fija.

Que los plazos se superpongan, empero, no significa que no mantengan su independencia, uno respecto del otro. Eso quiere decir que hay un plazo para la elaboración del expediente técnico y un plazo para la ejecución de las obras. No es el mismo plazo, naturalmente. El primer plazo es notoriamente más corto que el segundo. En el primer plazo se diseña y en el segundo plazo se lleva a la práctica ese diseño. “¿Pueden empezar ambos plazos al mismo tiempo?”, me preguntó una vez un alumno de la maestría de la Universidad Nacional de Ingeniería. “Claro que sí”, le respondí. “¿Cómo así, si todavía no hay ningún diseño culminado?”, retrucó. “Muy simple”, contesté. “Se empieza con el movimiento de tierras y otras tareas que se pueden hacer en tanto va terminando una primera parte del estudio definitivo y se pone a andar la parte medular de la obra.”

“¿Puede extenderse el plazo de la elaboración del expediente técnico sin perturbar el desarrollo de la ejecución de la obra?”, preguntó otro ingeniero. “Si. Eso puede ocurrir por diversas razones. Si sucede por motivos no atribuibles al contratista debe extendérsele el plazo”, dije. “En el caso del supervisor también se extiende su plazo, porque debe supervisar la elaboración del expediente técnico durante todo el tiempo que éste demore”, señalé para luego acotar que “debe reconocérseles a ambos los derechos que la ampliación del plazo trae consigo.” Evidentemente, a nadie puede exigírsele trabajar sin recibir la retribución que le corresponde más aún en los casos en que se estira su presencia en la obra por causas por completo ajenas a su voluntad.

“No es correcto decirles que como su contrato es a suma alzada y como la elaboración del expediente técnico se ha dilatado, ellos deben seguir en el servicio sin cobrar ningún derecho por ese mayor tiempo en la obra. Eso sería un abuso e iría en contra de lo que la propia Constitución Política establece”, agregué. A veces no se advierte que el personal que se encarga de la supervisión de la elaboración del expediente técnico es distinto del personal que se encarga de la supervisión de la ejecución de la obra y si la primera actividad experimenta la extensión de sus servicios, por causa no atribuible al consultor, obliga a que se quede más tiempo el personal encargado de ella. Por esa ampliación hay que retribuir a la supervisión con los gastos generales y la utilidad que corresponda, calculada en función a los gastos generales y a la utilidad prevista para esa actividad, dividida entre los días originalmente estimados y multiplicada por los días de la extensión. Tienen que reconocerse igualmente los costos directos asignados a esa ampliación que de ordinario aparecen en los informes mensuales que el supervisor le presenta al cliente.

Los gastos generales, como se sabe, son los costos indirectos en los que incurre el contratista para mantenerse en el mercado y que se derivan de su propia actividad, razón por la que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de la obra. La utilidad es la ganancia, el objeto del negocio. Nadie invierte para no tener utilidad. Es absurdo pretender que un proveedor del Estado tenga que prolongar un servicio, por causas ajenas a su voluntad, sin que se le reconozca su utilidad, que es el motivo por el que participa en un procedimiento de selección. Los costos directos, finalmente, son aquellos en los que incurre el contratista para desarrollar la prestación que es objeto de su contrato. Son los gastos específicos de cada contrato por oposición a los gastos generales.

“¿Si la elaboración del expediente técnico extiende su plazo pero sin llegar a superar el plazo estipulado para la entrega de la obra, también se amplía el plazo y se deben reconocer montos adicionales a los acordados en el contrato?”, me preguntó una vez un abogado. Le expliqué que al ser dos actividades distintas, con dos plazos distintos que se superponen pero que tienen costos y personal independiente deben considerarse como dos contratos igualmente distintos, como si estuvieren suscritos con dos supervisores distintos. ¿Cómo no reconocerle a uno lo que legítimamente le corresponde? Imposible. ¿Cómo decirle que no se le reconoce ninguna ampliación porque su nuevo plazo no sobrepasa el plazo de la otra actividad? No hay forma. ¿Por qué las causales de ampliación de una actividad deberían estar condicionadas al plazo de la otra? No hay ninguna razón. Son plazos distintos que pueden yuxtaponerse pero que se mantienen totalmente diferenciados al punto que puede ampliarse uno sin que se amplíe el otro y al punto, como queda dicho, que la ampliación de uno, cuando se trata de la supervisión de la elaboración del expediente técnico que siempre es más corto, puede no afectar el plazo total del contrato que comprende ambas actividades.

Ese hecho, que no afecte el plazo total del contrato, no tiene ninguna relevancia porque lo que se modifica es el plazo previsto para la supervisión de la elaboración del expediente técnico y los derechos que se reconozcan están circunscritos a esa actividad no teniendo por qué reconocerse derechos que se deriven de la supervisión de la ejecución de la obra cuyos costos de seguro son más elevados y por consiguiente también son más elevados sus gastos generales y la respectiva utilidad. Del mismo modo, si se aprueba una ampliación de plazo para la ejecución de la obra esa modificación se aplica para la supervisión de esa actividad y no para la supervisión de la elaboración del expediente técnico que podría incluso estar ya concluida.

La única posibilidad de que no se reconozca la ampliación de plazo ni los derechos que ella acarrea es el caso de un atraso atribuible al contratista, sea al contratista ejecutor de la obra o sea al contratista supervisor del diseño y de la construcción. Si el atraso es responsabilidad del constructor, éste debe continuar en la obra pero sin ningún reconocimiento. Su supervisor, en cambio, también debe continuar pero con todos los reconocimientos porque él no es culpable del retraso.

Me canso de precisar que no porque un contrato sea a suma alzada no puede tener ampliaciones de plazo que exijan el reconocimiento de los costos directos, gastos generales y utilidad. Si un contrato, o una actividad en un concurso oferta, tiene un plazo de 100 días y por causales no imputables al contratista, debe extenderse a 150 días, para todos los efectos prácticos debe considerarse como si se tratase de un contrato o de una actividad que siempre tuvo 150 días. No puede reconocerse los costos directos, gastos generales y utilidad para los 100 días y no reconocerse para los 50 ampliados. Las ampliaciones, por razones no atribuibles al obligado, no pueden considerarse como sanciones para los efectos de exigir que continúe en el servicio pero sin cobrar lo que le corresponde o cobrando sumas incompletas.

Eso sí sería un abuso manifiesto y dejaría abierta la posibilidad de que el proveedor que de esa manera sea perjudicado pueda reclamar con todo derecho lo que no se le reconoce a través del respectivo procedimiento de solución de controversias.

El ejemplo más claro es el del carpintero que se compromete a hacerme un closet en mi domicilio, en un plazo determinado, a cambio de una determinada contraprestación y para cuyo fin yo me obligo a entregarle la madera. Es un contrato a suma alzada. Si yo me demoro en la entrega de la madera y eso ocasiona un mayor plazo tengo que reconocérselo y pagarle los días que ha ido innecesariamente a mi casa, los gastos en los que ha incurrido y la utilidad que hubiera percibido si esos días los utilizaba para realizar otros trabajos. En la práctica eso significa que le estoy reconociendo la ampliación de plazo y los costos directos, gastos generales y utilidad pertinentes. No se convierte en un contrato a precios unitarios ni nada parecido. Sigue siendo una suma alzada pero con una extensión de plazo por causa no imputable al contratista. Nada más.

EL EDITOR