Ninguna ampliación de plazo puede ser obligatoria

DE LUNES A LUNES

El artículo 158.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, establece, a propósito del trámite y los efectos de la ampliación de plazo contractual, que “en virtud de la ampliación otorgada, la Entidad amplía el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal.”

Esa disposición se utiliza para extender la duración de los contratos de supervisión cuando se extienden los contratos de ejecución de obras. Esa ampliación virtualmente automática, sin embargo, no obliga al supervisor, en primer término, a aceptarla, y en segundo lugar, a hacerlo en los términos y condiciones que eventualmente pretenda imponerle la entidad.

La disposición lo único que hace es ahorrarle al supervisor la necesidad de solicitar la ampliación de plazo y ahorrarle a la entidad la necesidad de darle el trámite que de ordinario le correspondería. Una ampliación de plazo, en circunstancias regulares, procede, a juzgar por lo indicado en el inciso 158.1, cuando se aprueba un adicional que afecte el plazo, esto es, cuando se le agregan obligaciones al contrato que demandan un mayor tiempo para ser ejecutadas. También procede una ampliación de plazo cuando se producen atrasos o paralizaciones no imputables al contratista, esto es, cuando éste no puede avanzar como está previsto por circunstancias no atribuibles a él. Si el contratista se atrasa por razones de su exclusiva responsabilidad no procede la ampliación de plazo aunque en la práctica deba quedarse cumpliendo con sus obligaciones todo el tiempo que sea menester.

El artículo 158.2 estipula que el contratista solicita la ampliación de plazo dentro de los siete días hábiles siguientes a aquel en el que fue notificado con la aprobación del adicional o a aquel en el que finalizó el hecho generador del atraso o de la paralización. La entidad, a su turno, resuelve y notifica su decisión dentro de los diez días hábiles siguientes a aquel en que se presenta el pedido, según el numeral 158.3. Si no hay pronunciamiento de la entidad, se tiene por aprobada la solicitud bajo responsabilidad de su titular. Si hay pronunciamiento, éste puede variar los términos y condiciones del pedido y otorgarse por el período solicitado o por uno menor. Teóricamente podría otorgarse también por uno mayor en el caso de que el contratista se equivoque en el cálculo y la entidad lo corrija sobre la marcha para evitar que la prestación se dilate aún más en un nuevo trámite.

La ejecución de obras tiene un capítulo especial en el Reglamento, como si se tratase del Niño Goyito de la contratación pública. En el artículo 197, se le reconocen al contratista las mismas causales que se le reconocen a cualquier mortal en el artículo 158, agregándole una más: cuando sea necesario un plazo adicional para la ejecución de mayores metrados en los contratos a precios unitarios. El artículo siguiente establece el procedimiento que varía respecto del previsto para todos los otros contratos pero que tiene los mismos efectos.

Si, en cualquier caso, se extiende el plazo del contratista, el supervisor tiene expedito el camino para suscribir la adenda a que se refiere el literal c) del artículo 160.1 siempre que cuente con un informe técnico legal que demuestre la necesidad de la ampliación para los fines del contrato, que no cambia las condiciones esenciales del objeto y que se deriva de hechos posteriores a la presentación de ofertas no imputables a las partes. Si la modificación implica un incremento en el precio se requiere además, según el numeral 160.2, la certificación presupuestal y una resolución de aprobación emitida por el titular de la entidad.

Como es fácil advertir la entidad, después de haber aprobado una ampliación de plazo en el contrato de ejecución de una obra, puede aprobarle una ampliación de plazo al supervisor pero éste no puede estar obligado a aceptarla y menos en la forma en que ella lo propone. En primer término porque puede tratarse de una ampliación para la que no está preparado que sobreviene como consecuencia de una causal atribuible al contratista ejecutor de la obra, a la entidad o a un caso fortuito o fuerza mayor totalmente impredecible que desborda todas las previsiones que puede haber tomado el supervisor. ¿Puede alguien obligarlo a extender su servicio en tales circunstancias?

Imagínese el caso de una supervisión muy compleja y especializada para cuyo desarrollo el consultor ha debido traer profesionales de muy alta cotización internacional a quienes ha contratado por un período determinado que de pronto se desboca y se amplía de manera considerable. Esos profesionales ya están comprometidos para prestar otros servicios en otros lugares. ¿Cómo exigirle al supervisor que les ponga un revólver en la cabeza y les impida trasladarse a otro destino? Quizás pueda negociar con ellos y fruto de esa negociación tenga que pagarles una remuneración comprensiblemente mayor por dejar un contrato y continuar en éste que se estira. ¿La entidad va a asumir ese mayor costo? Tiene que hacerlo, sin duda, si es que quiere continuar con el mismo equipo.

En segundo lugar, ¿qué pasa si la ampliación de plazo se otorga por un número de días menor a aquel que el supervisor estima indispensable? ¿Puede exigírsele a aceptar? ¿Qué pasa si la retribución que se aprueba es inferior a la que el supervisor ha calculado, incluso conservando los mismos precios del contrato original? ¿Qué pasa si los tiempos asignados al servicio varían entre la programación que el supervisor cree necesaria y la que la entidad aprueba? ¿Puede la entidad obligarlo a prestar el servicio por el plazo que se extiende, en las condiciones que ella estima pertinentes? Desde luego que no.

El supervisor decidirá si acepta o no la ampliación y si lo hace en la forma en que se lo propone la entidad. Lo habitual es que se discutan los términos y condiciones y que si se arriba a un acuerdo satisfactorio para ambas partes se proceda a suscribir la respectiva adenda o la cláusula adicional que se haya convenido. Sin esa formalidad no hay ampliación de plazo posible.

El artículo 23 de la Constitución establece que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”, el artículo 59 le encarga al Estado estimular la creación de la riqueza que solo es posible a través de las ganancias que un negocio lícito genera y que se expresa a través de las utilidades que algunas entidades les regatean a sus contratistas específicamente en los casos de ampliación de plazo escudándose en lo que dice y no dice algún dispositivo siempre transitorio. El artículo 62 de la Constitución consagra la libertad de contratar, derecho según el cual las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, cuyos términos no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

Finalmente y por si quedara alguna duda, el artículo 51 consagra la supremacía de la propia Constitución por sobre cualquier otra norma legal, dando forma al principio del control difuso que impide aplica cualquier disposición que se oponga a la Carta Magna.

Queda claro, por lo expuesto, que ni la Ley de Contrataciones del Estado ni su Reglamento ni ninguna otra norma pueden obligar a quien suscribe un contrato a seguir prestando un servicio, aunque se pretenda presentar como una ampliación de plazo, en condiciones que no sean libremente convenidas.

EL EDITOR