El orden de prelación normativa

DE LUNES A LUNES

El artículo 141 del Código Civil estipula que “la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo.” Acto seguido preceptúa que “es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.” Un segundo párrafo advierte que “no puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario.”

El artículo 168.7 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, establece que “las discrepancias en relación a la recepción y conformidad pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de ocurrida la recepción, la negativa de ésta o de vencido el plazo para otorgar la conformidad, según corresponda.”

En aplicación del Reglamento, una vez vencido el plazo para otorgar la conformidad si ésta no se ha producido en forma explícita no se puede asumir que ella se ha materializado en forma tácita. Lo que debe hacer el proveedor es solicitar la conformidad a través de una conciliación y/o de un arbitraje. Ello, no obstante, se podría argumentar que el Código Civil, que es una disposición de superior jerarquía normativa, sólo admite que una ley exija una declaración expresa o le permita al agente formular alguna reserva que lo libere de la aprobación expresa o tácita. Por consiguiente, el contratista podría asumir que la manifestación de voluntad respecto de su conformidad se ha producido al no haber ninguna observación.

El artículo 45.10 de la propia Ley de Contrataciones del Estado 30225 señala, sin embargo, que “las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente norma y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia […] Esta disposición es de orden público.”

El doctor Julio Martín Wong Abad, vocal de la Corte Superior de Justicia de Lima y reconocido experto en arbitraje, en un reciente evento, trajo a colación estas normas a propósito de la anulación de un laudo que había asumido como otorgada la conformidad de una prestación por haber transcurrido el plazo sin que ésta se produzca en forma explícita, amparándose precisamente en el Código Civil.

De conformidad con el artículo 168.1 del Reglamento “la recepción y conformidad es responsabilidad del área usuaria [de la entidad, obviamente]. En el caso de bienes, la recepción es responsabilidad del área de almacén y la conformidad es responsabilidad de quien se indique en los documentos del procedimiento de selección.”

El numeral siguiente, el 168.2, acota que “la conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien verifica, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias. Tratándose de órdenes de compra o de servicio, la conformidad puede consignarse en dicho documento.”

“La conformidad se emite en un plazo máximo de siete (7) días de producida la recepción”, agrega el inciso 168.3, modificado por el Decreto Supremo 168-2020-EF, pues antes era de diez días, “salvo que se requiera efectuar pruebas que permitan verificar el cumplimiento de la obligación, o si se trata de consultorías, en cuyo caso la conformidad se emite en un plazo máximo de quince (15) días, bajo responsabilidad del funcionario que debe emitir la conformidad.” Ese plazo mayor, dependiendo de la complejidad o sofisticación de la convocatoria, antes podía llegar a veinte días.

Al parecer en el ejemplo se produjo la recepción de la prestación -cualquiera que ésta haya sido- y transcurrieron los siete días o los diez del régimen anterior sin que se emita la conformidad. El proveedor asumió que ésta se hizo en forma tácita. Así lo reclamó y así lo entendió el laudo, amparados todos en el Código Civil. La entidad, supuestamente afectada o sorprendida con una conformidad que no ha emitido, reclamó en vía de recurso de anulación y la Corte dejó sin efecto el laudo aplicando el Reglamento por expreso mandato de la Ley que establece el indicado orden de prelación.

¿Hizo bien el Poder Judicial? Yo creo que sí. El mismo Código Civil, como lo ha recordado el doctor Wong, prescribe en el artículo IX de su título preliminar que sus disposiciones “se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.”

Es verdad que el Código aquí también se refiere a “otras leyes”, no a otras normas de inferior jerarquía. Ello, no obstante, el Reglamento regula determinadas situaciones por expreso mandato de la Ley que le confía esas obligaciones, razón por la que podría entenderse que en vía de delegación un Decreto Supremo fija pautas que pueden perfectamente prevalecer por encima de otras normas generales aun cuando fuesen de superior jerarquía.

Un conflicto normativo de mayores proporciones se presentó en el pasado con el Reglamento General de las Actividades de Consultoría, aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF, que entraba en conflicto con otras disposiciones de superior jerarquía. Para imponerlo sin ningún atenuante alenté que se le de fuerza de ley lo que se hizo a través del artículo 41 del Decreto Legislativo 608, con lo que acabó cualquier intento de sedición legal. Algo de eso podría hacerse y evitarse nuevos problemas.

EL EDITOR