El arbitraje en peligro de extinción

DE LUNES A LUNES

La Ley 30823 ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por el plazo de sesenta días calendario, en materia de gestión económica y competitividad, integridad y lucha contra la corrupción, en materia de prevención y protección de personas en situación de violencia y vulnerabilidad y en materia de modernización de la gestión del Estado.

En lo que respecta a la lucha contra la corrupción hay que admitir que hay arbitrajes que se organizan con el deliberado propósito de dilapidar los fondos públicos y que para lograr sus objetivos se valen de diversos artilugios pero básicamente de la complicidad de varios actores: funcionarios públicos, árbitros y proveedores. En realidad son montajes que no deberían llamarse arbitrajes porque para que haya arbitraje debe necesariamente haber algún conflicto y en estos casos no lo hay, todos están confabulados y coludidos con el mismo fin, razón por la que a menudo digo que eso es un circo o cualquier cosa, menos arbitraje.

En materia de modernización de la gestión pública, el Gobierno deberá, entre otros encargos, mejorar la Ley de Contrataciones del Estado 30225 a efectos de impulsar la ejecución de políticas nacionales y sectoriales mediante la agilización de los procesos de contratación, adecuar la aplicación del procedimiento de adjudicación simplificada para la construcción de establecimientos penitenciarios y centros juveniles así como fortalecer al OSCE y a la Central de Compras Públicas para fomentar la eficiencia.

No está demás destacar que las modificaciones propuestas parten de la premisa de que el Estado pierde la gran mayoría de arbitrajes y que, en esas circunstancias, según se cree, es indispensable disminuir el número de arbitrajes, que actualmente es excesivo. Esto último es verdad. Lo primero no. Las entidades no pierden la gran mayoría de arbitrajes. Está demostrado que los tribunales arbitrales les ordenan pagar el 43 por ciento de lo que se les demanda. La cifra todavía puede bajar más si las estadísticas revelaran lo que realmente pagan habida cuenta de que hay una larga lista de espera, de deudas incobrables, de deudas castigadas y de cumplimientos parciales, tardíos y defectuosos que no acarrean ningún interés moratorio, a despecho de lo que la legislación exige. La máxima en algunos sectores de la administración pública es, según una cita que se le atribuye a un antiguo broadcaster, no pagar las deudas viejas y dejar envejecer las nuevas.

Las entidades, por otra parte, demandan sólo en el cinco por ciento de los casos y los proveedores en el 95 por ciento. Que el Estado obtenga resultados favorables en el 57 por ciento de los montos que se le reclaman, habiendo demandado sólo en el cinco por ciento de los casos es un resultado altamente satisfactorio que pone en evidencia que las entidades se defienden mucho mejor de lo que se piensa.

Algunas de las modificaciones que han trascendido, sin embargo, no parecen apuntar en la dirección de la tarea encomendada, al menos en lo que respecta al régimen vigente de solución de controversias durante la etapa de ejecución contractual. Se ha planteado, por ejemplo, exigir una fianza del tres por ciento del monto del contrato como requisito para iniciar un arbitraje de cualquier cuantía. En segundo lugar, se ha propuesto resucitar el Registro Nacional de Árbitros único y obligatorio en el que debe estar inscrito todo aquel que quiera desempeñarse como árbitro. De otro lado, se pretende condenar a los centros de arbitraje a ser solo sedes o secretarías de los procesos que ellas administran, creándose un monopolio para que sólo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado haga designaciones y resuelva recusaciones.

La sugerencia formulada destinada a exigir como requisito para iniciar un proceso arbitral la presentación de una fianza por una suma equivalente al tres por ciento del monto del contrato de que se trate me aseguran que se inspira en idéntico requisito que se obliga a adjuntar a la apelación que se interpone contra el otorgamiento de la buena pro durante el procedimiento de selección. La comparación, empero, no es correcta. Cuando el postor impugna lo que hace es objetar la adjudicación que se ha hecho a favor de un tercero por el íntegro del contrato, razón por la que la garantía que se le solicita es por el íntegro del monto en disputa a efectos de asegurarse de que apelen sólo aquellos que realmente estiman que se han vulnerado sus derechos. Lo contrario –es decir, no exigir ninguna fianza– sería absurdo pues absolutamente todos los postores en todas las licitaciones y concursos, excepto el ganador, interpondrían el recurso y el Tribunal de Contrataciones del Estado explotaría porque su carga procesal se rebasaría por completo.

Es verdad que hay un número excesivamente elevado de arbitrajes. No se los puede disminuir con disposiciones que corresponden a otras situaciones o encareciendo el ejercicio regular de un derecho. Formalizar una reclamación durante la ejecución del contrato tiene unos costos, generalmente elevados, que tienen un efecto disuasivo y que no tiene la impugnación durante el procedimiento de selección. En el arbitraje hay que pagar honorarios, tarifas y gastos que no se pagan en la apelación. Hay que pagarles a los árbitros, a los secretarios y a los centros de arbitraje. A los vocales del Tribunal de Contrataciones y a los funcionaros que participan en el procedimiento administrativo les paga el Estado, no los litigantes. No hay comparación posible.

Si se llega a implementar una reforma como la propuesta lo que se logrará es impedir los arbitrajes a la fuerza a través de una medida abiertamente inconstitucional que viola el derecho de las partes a acceder a la justicia, a la tutela jurisdiccional efectiva. No se evitarán esos arbitrajes amañados en los que se coluden proveedores, autoridades y árbitros para inventar deudas y esquilmar los fondos públicos, de los que ya hemos hablado, porque ellos no tendrán ningún reparo en poner la fianza con la certeza de que el proceso siempre terminará de la manera que lo han previsto, sin ningún riesgo de perder la garantía y con la seguridad de que todos recibirán lo suyo, más rápido que esos proveedores serios que tienen que esperar pacientemente que les toque cobrar o que los pongan contra la pared para reducir sus acreencias y renunciar a parte de ellas.

Una segunda medida que se ha planteado es resucitar el Registro Único de Árbitros a efectos de que sólo quienes estén allí inscritos puedan ejercer como árbitros en materia de contratación pública. Ese modelo –al que yo me opuse incluso en una entrevista que me hizo Raúl Vargas en Radio Programas del Perú– se  inventó en el 2014 y se tuvo que desactivar en el 2017. No funciona porque crea una especie de dictadura que concentra todo el poder en las manos de una sola autoridad que administra esa lista y que puede, a su libre albedrío, aceptar y retirar de ella a quien estime incómodo, por decirlo de alguna forma. Ese poder ilimitado es altamente peligroso. Puede terminar siendo administrado por esos malos profesionales que todos quieren alejar de esta actividad quienes procederían de inmediato a eliminar a la gente honesta de sus filas y a quedarse con los que deberían estar afuera. O sea, el mundo al revés. No ha sucedido hasta ahora, pero podría suceder.

Más grave aún es que el registro único impida que profesionales altamente capacitados en diversas especialidades puedan contribuir, como árbitros, con sus conocimientos al esclarecimiento de asuntos particularmente complejos. Son expertos que no quieren ser árbitros y que por tanto no están interesados en integrar la lista de ningún centro pero que ocasionalmente pueden ser convocados para integrar un tribunal y colaborar en la solución de determinados conflictos. No hay razón para privarle al país del aporte de estos profesionales cuando lo que se necesitan son árbitros con amplio dominio de múltiples disciplinas.

Una última modificación que se ha lanzado es aquella que pretende condenar a los centros de arbitraje a ser simples sedes o secretarías de los procesos porque la idea sería de que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado no sólo administre el registro único sino que haga las designaciones residuales en defecto de las partes o de los árbitros que ellas han seleccionado, resuelva las recusaciones, dirija los procesos y decida todo. Es cierto que si no se regula adecuadamente pueden crearse instituciones de todo tipo. Lo mejor es no prescindir de ellas sino que se acrediten ante el OSCE las que son administradas por gremios, universidades y colegios profesionales organizados alrededor de disciplinas vinculadas a las contrataciones públicas y que tengan alguna experiencia previa importante en arbitrajes en el sector privado.

Si se quiere reducir el número de arbitrajes se debe empezar por eliminar los plazos de caducidad que no han tenido éxito, aplicar la norma que sanciona al funcionario que extiende y encarece un proceso, obligar a las entidades a elegir árbitros de determinados registros y mejorar los expedientes técnicos para minimizar la necesidad de introducir variaciones en las obras públicas.

Los plazos de caducidad se establecieron para obligar al proveedor a iniciar una reclamación, primero dentro de los quince y luego dentro de los treinta días de notificada la decisión que se quiere cuestionar. Ha fracasado porque en lugar de reducir los arbitrajes los ha terminado incrementando. Hay que volver al plazo amplio que concluye cuando termina el contrato y no queda ninguna deuda por cobrar. De esa manera se concentran las reclamaciones, se depuran en el camino y se plantean al final sin entorpecer el desarrollo del contrato. Se impide, de paso, que un mismo contrato tenga muchos arbitrajes de cuantías variables.

En segundo lugar se debe aplicar la norma que ha entrado en vigencia el 3 de abril del año pasado y que sanciona al funcionario que extiende y encarece una reclamación pese a estar convencido y pese a tener los informes técnicos y legales que le indican que su posición no tiene futuro. Ahora, ante estas situaciones se le conmina a conciliar en la ocasión más temprana posible. Que vaya a arbitraje lo que tiene que ir a arbitraje. Lo que constituye una controversia. Lo que es obvio, que lo resuelva la entidad.

En la mayoría de arbitrajes lo que se solicita es que se declaren derechos que le corresponden al contratista pero que la entidad se resiste a reconocérselos por temor a las acciones de sus órganos de control, una práctica desgraciadamente muy frecuente que debería cambiar. Sólo en el 25 por ciento de los arbitrajes son litigios que enfrentan posiciones contrapuestas. Los demás son asuntos que deberían resolverse en otras vías.

En tercer lugar se debe obligar a las entidades a elegir árbitros del registro del OSCE o de algún centro acreditado. No es posible que las autoridades designen para estas labores a sus amigos, a sus vecinos o a sus compañeros de colegio. Si el contratista hace una mala selección es su problema, es su dinero y es su inversión la que está en juego. El funcionario público no puede actuar con esa libertad. El dinero y la inversión que él pone en juego le pertenecen al Estado, a todos los peruanos. Por consiguiente, tiene que elegir a un árbitro serio y honesto que no se va a prestar a designar como presidente a quien no lo sea, por más que el otro árbitro, nombrado por el proveedor se lo proponga. Así no sólo se reduce el número de arbitrajes sino que se ahuyenta de su ámbito a la corrupción, los actos ilícitos y las malas prácticas.

En cuarto lugar debe procurarse mejorar los expedientes técnicos con los que se convocan las obras públicas a efectos de minimizar la necesidad de introducir variaciones. Es indispensable dotar de presupuestos razonables estas convocatorias para que se puedan hacer todos los ensayos, estudios y pruebas que puedan aminorar los riesgos de ampliaciones de plazo y trabajos adicionales.

Con medidas como las propuestas se sincerará el número de arbitrajes y se evitará que se emplee este medio de solución de conflictos para perpetrar delitos contra el Estado. Se evitará también que el arbitraje entre en un peligroso proceso de extinción. Creo que estamos a tiempo de impedirlo.

EL EDITOR