DE LUNES A LUNES
El numeral 52.8 de la Ley de
Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, se
ocupa ahora, como consecuencia de las modificaciones introducidas por la Ley Nº
29873, de la obligación que tienen los árbitros a) de informar oportunamente si
existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia,
imparcialidad y autonomía; b) de actuar con transparencia; y, c) de sustentar,
cuando corresponda, haberse apartado del orden de prelación previsto en el
numeral 52.3. El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura
infracción y debe ser sancionado administrativamente, según la gravedad de la
falta cometida, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para
ejercer el cargo de árbitro en las controversias que se produzcan en el marco
de la LCE y su Reglamento y con la consecuente suspensión o exclusión del
Registro de Árbitros del OSCE. El mismo numeral concluye señalando que la
sanción administrativa se aplica sin perjuicio de la que pudiera corresponder
conforme al Código de Ética para el arbitraje administrado por el OSCE o por
otra institución que lleve adelante el proceso.
El literal k) del artículo 58º de la
misma LCE, por otra parte, reconoce como función del OSCE la de imponer
sanciones a los proveedores y a los “árbitros en los casos previstos en la
presente ley.” Se refiere sin ninguna duda a los únicos tres casos de
incumplimiento de las obligaciones señaladas en el numeral 52.8.
En el artículo 238º del Reglamento,
modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, se define con más precisión
cuándo se configuran los dos primeros incumplimientos. Respecto del primero, el
de no informar, refiere que “se configurará cuando se haya declarado fundada la
recusación interpuesta contra el árbitro dentro del plazo correspondiente.”
Nosotros hemos cuestionado que eso es como llover sobre mojado porque el
árbitro que había estimado que la recusación que se le había formulado no tenía
fundamento, no sólo debe marcharse del proceso sino someterse a la sanción que
le impondrá el Tribunal de Contrataciones del Estado. Pese a ello, admitamos
que es una forma válida de que el incumplimiento pueda evidenciarse lo que
generará, sin embargo, una estampida de árbitros que preferirán retirarse de
cualquier arbitraje en cuanto sean recusados para evitar correr el riesgo de
que el resultado de este cuestionamiento termine inhabilitándolos, con lo que
perderían soga y cabra.
Ello, no obstante, el
mismo artículo dice que “el Tribunal debe determinar la configuración de la
infracción […] aún cuando no exista pronunciamiento sobre el fondo de la
recusación por renuncia del árbitro recusado o no se haya presentado recusación
en el plazo correspondiente.” Un árbitro puede informar,
como lo señalamos en PROPUESTA 286, todos los hechos que eventualmente podrían
afectar su independencia, imparcialidad y autonomía pero evidentemente no puede
informar todo lo que debería a juicio de una contraparte particularmente
hostil. Hay contrapartes que se esmeran en encontrar circunstancias que
explotan de la mejor forma que pueden presentándolas de una manera tal que
logran en ocasiones captar la atención de las cortes u órganos que deben
resolver las recusaciones. A veces éstas son declaradas fundadas pero no porque
el árbitro deliberadamente y de mala fe haya omitido revelarlas sino porque no
lo entendió trascendente, no le descubrió el ángulo que podía afectarlo o
simplemente no lo recordó.
En ese
contexto imaginar que se configura una infracción incluso cuando el árbitro recusado
renuncia y por consiguiente queda sin resolverse el fondo del cuestionamiento o
cuando no se produce ninguna recusación pero a juicio del Tribunal no se ha
cumplido cabalmente con el deber de informar resulta de lo más absurdo porque
abre las puertas al espionaje y a la delación cuando no al contubernio y al
compadrazgo para los efectos de eliminar a los indeseables y proteger a los áulicos.
Lo más grave, sin
embargo, es que ese extremo del Reglamento también transgrede y desnaturaliza a
la LCE que no ha creado ningún incumplimiento en relación a lo que
supuestamente debió declararse, no se declaró y alguien lo imagina,
contraviniendo lo consagrado en el inciso 8 del artículo 118º de la
Constitución Política del Estado.
EL EDITOR
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