Subsanación de resoluciones sobre adicionales

El gerente de auditoría interna de una empresa del Estado consultó no hace mucho al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) sobre la autorización que debe emitir el titular de la entidad para la ejecución de prestaciones adicionales y sobre la posibilidad de dejar sin efecto y subsanar una resolución expedida con ese propósito por un órgano incompetente.

El caso es que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, el gerente general o el que haga sus veces es el titular de la entidad y por ende, de acuerdo a sus normas de organización interna, la más alta autoridad ejecutiva y quien ejerce las funciones previstas en la LCE y en el mismo Reglamento.

La empresa del Estado en cuestión aprobó la ejecución de tres prestaciones adicionales de obra a través de una resolución suscrita por su gerente general. Sin embargo, con posterioridad reparó en que, según lo preceptuado en la quinta disposición final de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto Nº 28411, modificada por la única disposición complementaria de la propia LCE, sólo procede la ejecución de obras adicionales cuando se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal, con la aprobación del titular de la entidad mediante la resolución correspondiente, o en el caso de las empresas del Estado, incluyendo aquellas bajo el ámbito de FONAFE, con acuerdo del Directorio, siempre que los valores involucrados, restándole los presupuestos deductivos vinculados, como se sabe, no superen el quince por ciento del monto total del contrato original.

Adviértase que esa norma ya decía lo mismo. La LCE lo único que modifica es el porcentaje hasta donde se puede autorizar directamente esos presupuestos adicionales. Antes era hasta el diez por ciento del monto del contrato original. Durante algún tiempo incluso fue de hasta el cinco por ciento. En fin, esas limitaciones también dependen de las políticas de Estado y de las reservas fiscales. Si el país tiene fondos públicos suficientes, eleva las vallas y relaja las exigencias. Si tiene pocos recursos, baja las vallas y las normas se hacen más duras, dejando menos espacio para que las propias entidades decidan lo que estimen pertinente, cuando lo cierto es que son ellas, por conocer lo que deben comprar o contratar, las que siempre estarán en mejores condiciones para saber lo que les conviene o no, lo que deben o pueden considerar como adicional y lo que no lo es.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que, en lo que respecta a la consulta formulada, el OSCE recuerda que en armonía con lo estipulado en el artículo 5º de la LCE, la facultad de aprobar prestaciones adicionales de obra no puede ser objeto de delegación, razón por la que el directorio de una empresa del Estado, como único órgano competente para autorizarlas, no puede delegarla.

El informe con que se absuelve la consulta alude al artículo 56º de la LCE que autoriza al Tribunal de Contrataciones del Estado a declarar nulos los actos que hayan sido expedidos por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable. Sobre esa base, el OSCE estima que “puede concluirse que la aprobación de obras adicionales sin mediar acuerdo de directorio sería un acto nulo, al haberse dictado por órgano incompetente en contravención de la normativa de la materia.”

En cuanto al incumplimiento de esa formalidad se recuerda que ni en la normativa de contrataciones del Estado ni en la señalada Ley Nº 28411 se ha previsto la posibilidad de subsanar la omisión del acuerdo del Directorio, indicando más bien que en correspondencia con lo dispuesto en el artículo 3º de esta última, es requisito de validez del acto administrativo, entre otros, que éste sea emitido por el órgano facultado en razón de la materia.

El informe concluye reiterando, de un lado, que “la aprobación de obras adicionales sin mediar acuerdo de directorio, para el caso de empresas bajo el ámbito de FONAFE, sería un acto nulo, al haberse dictado por órgano incompetente en contravención con la normativa de la materia.” Y, del otro, subrayando que “habiéndose previsto expresamente en la normativa de la materia, que la aprobación de obras adicionales debe realizarse a través de acuerdo de directorio, este Organismo Supervisor es de la opinión que dicho acto no podría ser subsanado.”

En el fondo, el OSCE no le resuelve ningún problema a la entidad que le hace la consulta. Porque aún cuando lo exprese en condicional, lo cierto es que el informe infiere que el acuerdo del Directorio que aprueba los adicionales es nulo y en realidad lo que la norma señala es que el Tribunal declara esas nulidades y que nadie puede subrogar a éste.

La entidad puede perfectamente dejar sin efecto la resolución expedida por su gerente general con otra y debería poder sustituirla por un acuerdo del Directorio que no cambie las cosas sino que las arregle a derecho.

No permitirlo alienta controversias innecesarias cuyos desenlaces resultan obvios. Y de eso también se trata a la hora de defender los intereses del Estado en la contratación pública. Abrirle las puertas a la solución de los problemas, en ese contexto, para evitar que éstos escalen es una opción altamente recomendable.