DE LUNES A LUNES
El artículo 69 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069
estipula que la entidad y el contratista son responsables de ejecutar correcta
y oportunamente así como con la debida diligencia todas las obligaciones
asumidas en el contrato, precisando que en los casos de subcontratación, el
contratista mantiene la responsabilidad por el íntegro del contrato.
En la ejecución de obras, el contratista, recogiendo lo dispuesto en los
numerales 2 y 3 del artículo 1774 del Código Civil, se obliga a dar inmediato
aviso a la entidad de los defectos del suelo o de la mala calidad de los
materiales que él hubiere proporcionado, si se descubren antes o en el curso de
la construcción y que puedan comprometerla, así como a pagar los materiales que
reciba si éstos, por negligencia o impericia del contratista, quedan en
imposibilidad de ser utilizados. El plazo de responsabilidad por vicios ocultos
no puede ser inferior a siete años, contados a partir de la conformidad de la
recepción, parcial o total, según el mismo artículo de la Ley.
En los contratos de bienes y servicios el contratista es responsable por
la calidad ofrecida y por los vicios ocultos por un plazo no menor de un año
contado a partir de la conformidad otorgada por la entidad, aun cuando pueda
establecerse excepciones para bienes fungibles o perecibles siempre que la
naturaleza de éstos no se adecúe a este plazo.
En los contratos de consultoría para elaborar los expedientes técnicos
de una obra el contratista es responsable por los errores, las deficiencias y
los vicios ocultos que pueden ser reclamados por la entidad en un plazo no
menor de tres años contados a partir de la conformidad de la recepción. En los
contratos de consultoría para la supervisión de una obra el plazo de la
responsabilidad por defectos en la prestación del servicio no puede ser
inferior a aquel estipulado para el contratista ejecutor.
El mismo artículo 69 preceptúa que para los contratos de ejecución de
obra los límites a la indemnización derivados de la responsabilidad por vicios
ocultos o por cualquier incumplimiento del contratista o de la entidad son
establecidos en el contrato, en observancia de las bases conforme a los
criterios señalados en el Reglamento. Se presume que deben ajustarse al plazo
mínimo que el Código Civil fija al respecto.
El artículo 216 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
009-2025-EF, prevé que la recepción conforme de la obra por parte de la entidad
no le impide a ésta reclamar posteriormente por defectos o vicios ocultos. Acto
seguido refiere que en el caso de los componentes de mobiliario y equipamiento
o de contratos que correspondan solo a la adquisición y entrega de éstos, el
contratista es responsable por la garantía por un plazo que no puede ser
superior a dos años.
Luego agrega que los contratos de ejecución de obra o con componente de
obra pueden incluir límites a la indemnización derivados de la responsabilidad
por vicios ocultos o de cualquier incumplimiento del contratista o de la
entidad en aplicación del artículo 69 de la Ley, siempre que se cumplan con dos
criterios. El primero es que el monto del contrato sea igual o mayor de 50
millones de soles o que se trate de un contrato estandarizado de ingeniería y
construcción de uso internacional. El segundo, que el límite de la
indemnización no pueda ser menor del veinte por ciento del valor del contrato
actualizado, dejando en claro que los daños y perjuicios causados por dolo o
culpa inexcusable no se consideran dentro de este límite.
Queda claro que es facultativo que los contratos de ejecución de obra o
con componentes de obra estandarizados o suscritos por una suma no menor a 50
millones de soles, incorporen una limitación a la indemnización por vicio
oculto o incumplimiento. Si se incluye, también queda claro que el reclamo que
pudiera formularse debe ceñirse al monto que se haya calculado para reparar lo
que eventualmente se ha construido mal y que no se ha había detectado durante
la recepción de la obra. Ese monto no puede estar por encima del veinte por
ciento del valor del contrato. La redacción del literal b) del numeral 216.3 no
es la más feliz pero deja entender que se puede introducir un límite a la
indemnización, que este límite no puede estar por debajo del veinte por ciento
del valor del contrato actualizado y que la reclamación misma no puede estar
por encima de este límite.
El artículo 1784 del Código Civil añade que si en el curso de los cinco
años desde su aceptación la obra se destruye, total o parcialmente, o bien
presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la
construcción, el contratista es responsable siempre que se le avise por escrito
de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento,
subrayando además que todo pacto distinto es nulo. Este numeral reduce en la
práctica el plazo de siete años del artículo 1774 a solo cinco pero para solo
para los casos de pérdida y de riesgo inminente allí glosados.
El artículo siguiente, sin embargo, exonera de responsabilidad al
contratista si prueba que la obra se ejecutó de acuerdo a las reglas del arte y
en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que
elaboraron los estudios, planos y demás documentos necesarios para la
realización de la obra, cuando ellos le son proporcionados por la entidad.
El Código Civil admite en su artículo 1777 que el comitente –que es la
entidad en contrataciones públicas– tiene derecho a inspeccionar, por cuenta
propia, la ejecución de la obra. Cuando en el curso de ella se compruebe que no
se ejecuta conforme a lo convenido y según las reglas del arte, puede fijar un
plazo adecuado para que el contratista se ajuste a tales reglas. Transcurrido
ese plazo, puede solicitar la resolución del contrato, sin perjuicio del pago
de la indemnización de daños y perjuicios. El inspector, acota –sin ninguna
razón, dicho sea de paso–, debe ser un técnico calificado y no haber
participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos
necesarios para la ejecución de la obra. En ninguna parte se dice que la
responsabilidad del inspector, que de hecho puede existir y que, según la Ley
se extiende por idéntico plazo de la que asume el contratista, es solidaria con
éste. No puede ni debe serlo porque representan intereses opuestos. El
inspector o supervisor es el representante de la entidad en tanto que el
contratista es quien es controlado por aquél.
El artículo 1183 del Código Civil advierte taxativamente que la
solidaridad no se presume. Sólo la ley o el título de la obligación la
establecen en forma expresa. No se puede inferir que hay responsabilidad
solidaria entre el supervisor y el contratista solo porque la Ley General de
Contrataciones Públicas indica que la responsabilidad por defectos en la
prestación del servicio de supervisión no puede ser inferior a los siete años
que se consignan para el caso del contratista ejecutor de la obra. Esto último dice
la Ley. No dice que la responsabilidad entre ambos es solidaria.
Si se detecta un vicio oculto en una obra la responsabilidad, si
hubiere, es en primer término del contratista ejecutor que eventualmente puede
no haber actuado conforme a lo convenido y según las reglas del arte. Puede ser
atribuible igualmente al supervisor, en segundo lugar y necesariamente en muy menor
medida, solo si se comprueba que el vicio oculto se generó por un error que
éste, pudiéndolo advertir, no lo advirtió y pudiendo alertar al contratista, a
la entidad o a ambos, no los alertó. La responsabilidad de éste, empero, no
exonera al contratista de la suya, que es la principal porque es el que debe
ejecutar la obra. Si se pretende responsabilizar a ambos no puede, en modo
alguno, demandarse a ambos por idéntico monto porque eso implicaría una
solidaridad que no hay y porque es obvio que sus contratos no son los mismos ni
tienen los mismos alcances. Cada uno debe responder de acuerdo a las
obligaciones que asume. El contratista suscribe un contrato por lo menos diez veces
mayor que el que suscribe el supervisor. Naturalmente sus responsabilidades, en
la eventualidad de que puedan ser concurrentes, no pueden ser iguales sino
proporcionales a las obligaciones de sus respectivos contratos.
La culpa de quien no alerta sobre la probable comisión de un ilícito no
puede ser idéntica a la que le corresponde al que lo perpetra. La culpa de
quien no advierte sobre un posible error técnico no puede ser idéntica a la que
le corresponde a quien incurre en él. Es por eso que las responsabilidades, de
existir, son variables. El contratista puede responder en general en un
proporción diez veces mayor, como se ha apuntado. Si el vicio oculto se deriva
de una deficiente ejecución más que de una falta de supervisión oportuna y
diligente, el supervisor puede quedar exonerado de responsabilidad. Si, por el
contrario, el problema se origina más en el ámbito del supervisor quizás a éste
pueda reclamársele hasta el límite que se haya previsto. El contratista siempre
tiene que responder por más, porque siempre recibe más.
Si el defecto es principalmente constructivo le toca mayor carga de la
culpa al contratista. Si el defecto pudo ser detectado en la etapa de control
el supervisor tiene que soportar su propia carga. Lo ideal es que la entidad
haga la distribución de responsabilidades al momento de reclamar. De lo
contrario, debe esperar que ella se defina dentro de un proceso arbitral.
Nótese que son obligaciones autónomas que no dependen una de la otra aunque en
efecto una está condicionada a la otra. No hay supervisión si no hay obra.
El responsable por los vicios ocultos puede ser el contratista, incluso
después de la recepción de la obra. En ocasiones no hay responsables porque el
fenómeno se produce por causas no atribuibles ni al contratista ni al
supervisor. Si el responsable es el contratista habitualmente responde en forma
solitaria, no solidaria. Concurre el supervisor solo cuando se demuestre que no
ha sido debidamente diligente en el control de la ejecución, en el preciso
momento en que se generó el defecto que posteriormente ocasionó el vicio, que éste
se destape y deje de estar oculto. Se responsabiliza al supervisor, por
consiguiente, no por el resultado de la obra sino por su falta de diligencia si
es que ella desencadenó en el vicio oculto. Por no cumplir con su obligación. Y
en los términos anotados.
Es muy importante tenerlo presente en circunstancias en que algunas
entidades que confrontan esta clase de encrucijadas optan por demandar a ambos
y en ocasiones a ambos por el íntegro del monto estimado para resarcirse de los
daños sufridos como consecuencia del vicio oculto detectado. Esa alternativa es
doblemente ilícita porque la entidad les reclama al contratista y al supervisor
finalmente el doble de lo que le corresponde y porque no discierne las
diferentes responsabilidades que están en juego ni las distribuye
adecuadamente.
Ricardo Gandolfo Cortés
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