Obras públicas y obras en concesión

DE LUNES A LUNES

Sobre asociaciones público privadas, concesiones y obras públicas tuve oportunidad de intercambiar algunas ideas con el doctor Reyes Juárez del Ángel, ex presidente de la Federación Panamericana de Consultores y actual miembro del Comité Ejecutivo de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores, en el marco del simposio internacional organizado por la FEPAC y la FIDIC en el marco de las celebraciones por los cincuenta años de la Asociación Peruana de Consultoría. El doctor Juárez es además el representante de la Cámara Nacional de Empresas de Consultoría (CNEC) de México en la FEPAC y es el oficial de Enlace del Comité de la FIDIC en Riesgo y Calidad.

En realidad formulé dos observaciones que fluyen de la experiencia que el Perú puede exhibir en esta materia.

Una de ellas tiene que ver con los costos de las obras públicas y de aquellas que se concesionan o que se ejecutan bajo la modalidad de asociaciones público privadas. Sostuve que los montos son notoriamente más elevados en estas últimas que en las obras que se financian directamente con fondos del tesoro público. Quienes objetan esta afirmación señalan que en las obras públicas no se transfiere el riesgo y que por lo tanto el Estado asume todas las variaciones que sufran los contratos por efecto de los adicionales que tengan que aprobarse, por las ampliaciones de plazo que deban concederse, por los desequilibrios económicos que puedan acreditarse y en fin por cualquier necesidad de mayores recursos humanos y materiales o de mayores equipos e instalaciones. Como contrapartida subrayan que eso no sucede en las concesiones o en las asociaciones público privadas porque al suscribirse los contratos bajo estas modalidades se transfiere el riesgo y el concesionario o el contratista asume a su costo cualquier riesgo.

Desafortunadamente eso no es así, al menos aquí. Reyes aclaró que en México el asunto está debidamente regulado. La práctica en el Perú, sin embargo, ha venido poniendo en evidencia que eso sólo funciona en la teoría o cuando las reglas están muy bien estipuladas, en los contratos y en la bases de los respectivos procesos de selección. Algunos concesionarios son muy hábiles en demostrar que determinadas ocurrencias escapan de la matriz de riesgos prevista y por consiguiente no pueden ser de su cargo y responsabilidad. Es una salida interesante pero adolece de un defecto de partida: la certeza de que no se puede prever todos los riesgos. El riesgo mismo es la posibilidad de que se produzca un contratiempo, una desgracia, un daño. Es lo que puede ocurrir, generalmente, en perjuicio de alguien. Ganar un dividendo, por ejemplo, no es un riesgo, es una posibilidad, pero que actúa a favor, no en contra, como sucede con el riesgo.

Una obra siempre tiene el riesgo de que requiera de mayores inversiones a las inicialmente previstas. Lo que no se puede adivinar qué es lo que ocurrirá para que eso se produzca y eso no se puede encasillar en una matriz que se limita a bosquejar probabilidades, con mucho éxito a menudo pero sin el grado de certeza que la convertiría en una fórmula mágica y precisa. El riesgo siempre estará dentro de ese amplio rubro de causales de ampliaciones de plazo o de adicionales de obra mayormente no atribuibles a ninguna de las partes, pero que debe asumirlas el propietario. Tratándose de obras públicas, el Estado, subrayándose que no porque se concesionan dejan de ser públicas y se convierten en privadas y se manejan y administran como mejor le parezca al titular de la concesión.

La obra pública no está sujeta a esos avatares. Tiene que lidiar, es cierto, con un expediente a menudo defectuoso, elaborado con un presupuesto insuficiente y por tanto sin el grado de detalle que lo podría aproximar aún más a la realidad. Pese a ello, se ajusta a un monto previamente determinado y de allí en adelante empieza a ejecutarse. En el camino de seguro va encontrando las variaciones que le deben dotar de la consistencia que el proyecto no podía prever y van autorizándose los adicionales o deductivos que sean necesarios. Llegado a un tope, actualmente fijado en el quince por ciento del valor inicial, para que se proceda a implementarse mayores trabajos es indispensable que la Contraloría General de la República apruebe la respectiva solicitud, con lo que es el propio Estado a través de un canal distinto a aquel que convoca el proceso, el que se inmiscuye en la obra y fija una posición concreta. Eso habitualmente no se reconoce y se pasa por alto.

El artículo 34.3 de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que las prestaciones adicionales en obras pueden llegar hasta el quince por ciento del monto del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados. Para estos efectos, los pagos son aprobados por la más alta autoridad de la entidad. Sin embargo, si resulta indispensable para alcanzar el objeto del contrato la realización de prestaciones adicionales por deficiencias del expediente técnico, por situaciones imprevisibles sobrevinientes o por causas que no se pudieron prever en el estudio definitivo y que no son responsabilidad del contratista, mayores a ese quince por ciento y hasta por un máximo del cincuenta por ciento del monto inicial, la entidad puede autorizarlas, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderle al proyectista. Para la ejecución y el pago, empero, se requiere de la autorización previa de la Contraloría y de la comprobación de que se cuenta con los recursos necesarios para atenderlas. Sólo en el caso de adicionales con carácter de emergencia, la autorización se emite previa al pago para agilizar su ejecución.

La Contraloría General de la República cuenta con un plazo máximo de quince días hábiles, bajo responsabilidad, para pronunciarse. Según el artículo 176 del Reglamento de la LCE, el plazo se computa a partir del día siguiente de aquel en el que la entidad le presenta la documentación correspondiente. El pronunciamiento debe ser motivado, en todos los casos, esto es, debidamente sustentado. Si no se pronuncia, una vez vencido el plazo, la entidad está autorizada a disponer la ejecución y el pago de las prestaciones adicionales por el monto que hubiere solicitado, hecho que por cierto no la libera del control posterior.

Ello, no obstante, puede ocurrir que la Contraloría requiera información complementaria para cuyo fin debe solicitársela a la entidad, en una sola oportunidad, a más tardar el quinto día hábil de los quince disponibles, más el término de la distancia. La entidad, a su turno, tiene otros cinco días hábiles para atender el pedido. El plazo de los quince días se interrumpe mientras se recaba la información complementaria y se reinicia al día siguiente de su presentación.

Con semejante procedimiento es obvio que la obra pública está o deba estar más controlada y que sus montos no puedan escapar de los límites previstos. Esas restricciones no operan para la obra entregada en concesión o contratada bajo la modalidad de asociación público privada. Al menos, no por el momento.

La segunda observación, íntimamente vinculada a la primera, se refiere a la posibilidad de que no se contrate un servicio de supervisión para la obra que no se financia íntegramente con los fondos del tesoro. El artículo 159 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que durante la ejecución de la obra debe contarse, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor, según corresponda, quedando prohibido que coexistan ambos en una misma obra. Define al inspector como un profesional, funcionario o servidor de la entidad, expresamente designado por ésta para que cumpla este rol. El supervisor, en cambio, es una persona natural o jurídica especialmente contratada para este fin, a través de los mecanismos que la propia norma señala. Si se trata de una persona jurídica, ésta designa a una persona natural como supervisor permanente de la obra.

El mismo dispositivo establece que el inspector o supervisor debe tener la misma experiencia y las mismas calificaciones profesionales que se le exigen al residente de la obra y que su presencia es obligatoria cuando el valor de la obra a ejecutar es igual o superior al monto que fija anualmente la Ley de Presupuesto del Sector Público. Según el artículo 16 de la Ley 30693 este año es 4 millones 300 mil soles el monto a partir del cual necesariamente toda obra pública debe tener un supervisor independiente contratado por concurso. Una de las últimas modificatorias del Reglamento ha dispuesto que el supervisor, cuando es una persona natural, no podrá prestar servicios en más de una obra a la vez, salvo que se trate de obras contratadas en paquete en las que comprensiblemente un mismo profesional eventualmente puede supervisarlas todas en simultáneo. Obviamente si es una persona jurídica el impedimento se circunscribe al profesional designado como supervisor que de ordinario se denomina jefe de supervisión.

Pues bien, en algunas obras entregadas en concesión se elimina al supervisor, cualquiera que sea el monto de la inversión, y éstas se ejecutan por cuenta y riesgo de quien asume el encargo. En ocasiones, bajo el control de un inspector que cumple con los requisitos previstos en la ley pero que naturalmente no está en condiciones de ejercer la labor que determinadas inversiones exigen en consideración a su complejidad y magnitud.

Se olvida, a menudo, que la obra entregada en concesión si bien puede librarse del ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y de su Reglamento, no puede librarse de las obras normas de carácter imperativo, como aquella recogida en el citado artículo 16 de la Ley de Presupuesto del Sector Público que obliga a contratar un supervisor cuando el monto sea igual o superior a los 4 millones 300 mil soles. Es, por lo demás, una manera de asegurarse el adecuado control a través de consultores especializados y con la debida experiencia que es lo mínimo que se puede pedir en resguardo de la inversión de los fondos públicos.

Es verdad que no todas las obras entregadas en concesión se abstienen de contratar una supervisión independiente. En carreteras, por ejemplo, es frecuente que no prescindan de un supervisor. En otros sectores, sin embargo, la práctica no es la misma. Cabe por tanto exhortarlos a que la sigan en beneficio de la correcta inversión de los fondos públicos y de la legítima defensa de los intereses del Estado.

EL EDITOR