Se modificó el Reglamento de la LCE

Ayer martes se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 138-2012-EF con el que se modifica el Decreto Supremo N° 184-2008-EF que aprobó el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en cumplimiento de lo preceptuado en la primera disposición complementaria final de la Ley N° 29873, promulgada el 31 de mayo.

El decreto modifica 144 artículos, tres disposiciones complementarias finales, otras tres disposiciones complementarias transitorias y tres numerales del Anexo de Definiciones. Considerando que el Reglamento tiene un total de 298 artículos, cinco disposiciones complementarias finales y ocho disposiciones complementarias transitorias, fácil es advertir que la reforma afecta la mitad de su texto, razón más que suficiente como para pensar en la elaboración de uno nuevo, opción que sin embargo la Ley N° 29873 no eligió, limitándose a ordenar que “el Poder Ejecutivo dicte las modificaciones al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, dentro de un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de la […] ley.” Como la Ley N° 29873 se publicó el viernes 1° de junio, los cuarenta y cinco días hábiles vencían exactamente el martes 7 de agosto, considerando los feriados del 29 de junio y del 27 de julio, este último sólo válido obligatoriamente para el sector público.

La ocasión, empero, era propicia para reformular el Reglamento y corregir algunas deficiencias, subsanar ciertas omisiones y eliminar algunos excesos. Algo se ha hecho, sin duda. Pero mucho más se hubiera hecho si se hubiera efectuado una publicación previa del proyecto de decreto para recibir las sugerencias de los interesados, tal como se ha hecho en otras ocasiones. Es una práctica saludable que permite recoger la opinión de quienes más dominan estas normas: sus operadores directos, los gremios, los contratistas en general, los funcionarios públicos, las entidades y los profesionales especialistas en estas materias.

A guisa de ejemplo admítase que debió eliminarse esa absurda disposición que permite que los certificados con que los postores acreditan la experiencia en la especialidad sirvan también para acreditar la experiencia en la actividad con lo que se torna en innecesaria esa distinción, pues si la misma constancia se va a incorporar para demostrar el dominio de uno y otro rubro no tiene sentido dividir la calificación que es precisamente lo que la norma quiere.

Adviértase, además, que originalmente lo que la norma evaluaba era sólo la experiencia en la especialidad y el tiempo en la actividad que no es lo mismo y que se acreditaba con el certificado más antiguo que podía tener el postor, sin importar la especialidad a la que correspondía, pero que demostraba la perseverancia en el negocio y de alguna manera los años de experiencia acumulados desde entonces.

Pudo regularse también ese factor de evaluación denominado cumplimiento del servicio o de la obra que se califica en función del número de certificados que acreditan la conclusión satisfactoria de determinadas prestaciones sin haber incurrido en ninguna penalidad y que sólo debería exigirse, en todo caso, para aquellos procesos de selección que se hubieren convocado con posterioridad a la vigencia de este precepto, pues en el pasado, como no existía, muchos contratistas priorizaban el cumplimiento de sus prestaciones en sus respectivos plazos de entrega por encima del cumplimiento de algunas obligaciones contractuales intrascendentes pero que eventualmente podían acarrear algunas sanciones pecuniarias menores respecto de las que, para no distraer esfuerzos, ni siquiera se reclamaba.

Debió eliminarse esa tendencia a constreñir cada vez más el período susceptible de acreditarse como experiencia como si el currículum de un postor pudiera tasajearse y presentarse en forma fragmentada olvidando que se trata de una creación dinámica que se va construyendo progresivamente y en el que cada etapa tiene su importancia en el andamiaje del conjunto. Uno es el producto de toda su experiencia y no sólo el resultado de lo que ha hecho más recientemente. Sin embargo, el Reglamento, extendiéndose más allá de lo que la Ley le permite, ha condicionado las experiencias estableciendo períodos totalmente arbitrarios para el caso de bienes, servicios y obras que pueden acreditarse.

En cuanto al arbitraje esta reforma estaba en la obligación de crear un espacio para que el arbitraje institucional pueda en efecto pactarse entre las partes o para que se permita que los postores puedan proponer un centro de arbitraje dentro de su propuesta. No lo ha hecho. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado tendrá que hacerlo a través de alguna directiva porque así como está lo más probable es que en cuanto entre en vigencia el Reglamento modificado, el arbitraje institucional en contratación pública decaiga considerablemente.

Se ha desaprovechado la oportunidad de regular mejor la acertada disposición de la Ley N° 29873 de exigir a todos los contratistas ejecutores de obras tener un capital de respaldo para sobre esa base fijarles, a nacionales y extranjeros sin distinción alguna, su capacidad máxima de contratación. Parecería que con la reglamentación se le saca la vuelta a la ley y no debería ser así. Todo lo contrario, la reglamentación debería reforzar el espíritu de obligar a todos el cumplimiento de los mismos requisitos y, de paso, aplicarlos no sólo a los ejecutores sino también a los consultores de obras.

Las glosadas son algunas de las tareas que quedan pendientes, bien sea para que el OSCE tome la posta y actúe allí donde pueda hacerlo o para que una próxima reforma las incluya.