DE LUNES A LUNES
El
pasado 20 de marzo la congresista Lady Camones presentó un proyecto de
modificación de varios artículos de la Ley General de Contrataciones Públicas
32069 para asegurar, según indica, la correcta ejecución de la inversión del
Estado en el país.
La
primera propuesta agrega al artículo 29, relativo a los requisitos para ser
proveedor de bienes, servicios y obras, a propósito de la necesidad de no estar
impedido para contratar con el Estado, la obligación de las empresas
extranjeras de informar si ellas también tienen algún impedimento para
contratar con el Estado en su país de origen o en los países en los que operan.
La idea es interesante y busca equilibrar las exigencias para no discriminar a
las nacionales con aquellos que no se les reclaman a las de fuera. Quizás falta
elaborar mejor el texto o definir más precisamente el lugar de la norma en el
que debe ir.
Es
verdad que la propia redacción de la Ley no ayuda mucho. El numeral 29.2
establece que para ser proveedor se debe contar con inscripción vigente en el
RNP y no estar incurso en alguna causal de impedimento para contratar con el
Estado. Podría añadirse “en el Perú y en cualquiera de los países donde opera”
a efectos de quien provenga del extranjero y tenga algún impedimento se
abstenga o en todo caso lo informe y explique.
La
segunda modificación me parece innecesaria y redundante con el texto de la
propia norma habida cuenta de que en lo referente a la declaratoria de
desierto, el artículo 56.1 señala que los procedimientos de selección quedan
desiertos cuando no se valide ninguna oferta y la iniciativa pretende consignar
a continuación la indicación de que este resultado se produce cuando no se
presentan postores o cuando los que se presentan no cumplen con los requisitos
o cuando la oferta económica está fuera de los parámetros estipulados, lo que
no solo es obvio sino que está expresamente previsto.
En
lo que respecta a los contratos le adiciona un numeral al artículo 58
disponiendo que el contrato sea suscrito en el plazo máximo de treinta días
calendario luego del consentimiento de la buena pro y que en ese período la
entidad verifique la veracidad o autenticidad de los documentos e información
presentada por el contratista en el procedimiento de selección. Luego acota que
todo pedido de verificación que se formule a las entidades y las respuestas de
éstas serán puestos en conocimiento de la Contraloría General de la República y
de constatarse alguna información falsa o adulterada la entidad hará la
denuncia ante el Ministerio Público. Incluso deja abierta la posibilidad para
que el Reglamento establezca plazos menores en función a la naturaleza y
cuantía de los procedimientos de contratación.
La
tendencia a involucrar a la Contraloría en cuestiones vinculadas a la
contratación pública hasta la fecha no ha resultado eficiente. En lugar de
acelerar los procesos ha terminado paralizándolos ante el comprensible temor de
los funcionarios a tomar decisiones que después son cuestionadas en
investigaciones administrativas, fiscales y judiciales que duran una eternidad
y que les representan pérdida de tiempo valioso y costos que nadie se los
repone cuando con el paso de los años se los declara inocentes de toda
responsabilidad.
Como
contrapartida que se pongan en conocimiento de la Contraloría solo los pedidos
que se formulen a las entidades y sus respuestas sobre la autenticidad y
veracidad de los documentos presentados es una exigencia que puede parecer restrictiva.
Debería comprenderse también a los pedidos que se hacen a los mismos
proveedores y las respuestas de éstos si hubiere. Porque ellos temen igualmente
que sus declaraciones sean malinterpretadas y sobre esa base se les abra procesos
administrativos sancionadores.
El
cuarto planteamiento se inserta en el artículo 62. De un lado, el numeral 62.2
estipula que el inspector o el supervisor deben informar a la entidad sobre
todos los actos que puedan poner en riesgo la correcta ejecución y culminación
de la obra o del servicio, “bajo responsabilidad administrativa”. Se quiere que
indique “bajo responsabilidad administrativa y penal”. Intrascendente porque la
responsabilidad penal existe aunque no se diga si es que de por medio está la
comisión de algún ilícito.
De
otro lado, el numeral 62.4 confía en el Reglamento regular los casos en los que
corresponde un supervisor o un inspector, acotando la congresista Camones que “en
la ejecución de obras y servicios los residentes y supervisores son contratados
a tiempo completo. En la etapa de selección será posible presentar como parte
de la propuesta a residentes o supervisores suplentes quienes deben cumplir los
mismos requisitos de los titulares [para que] puedan reemplazarlos
eventualmente”. Menuda tarea porque con las altas exigencias que se consignan
con frecuencia, conseguir a los titulares es una labor difícil. Conseguir a los
suplentes, “con iguales o superiores calificaciones”, según la frase habitual,
es aún más complicado.
En
la hipótesis que se ubique a alguien con superiores calificaciones pues ese
debería ser el titular y no el suplente. Este último debería, para ser
coherentes, ser alguien “con iguales o ligeramente inferiores calificaciones
que la entidad evaluará al momento de su incorporación”. Si el suplente ingresa
para el último tramo del servicio o cuando la obra ya está bastante avanzada quizás
ya no sea necesario que tenga todos los requisitos de quien está desde el
comienzo. Por otra parte, que residentes y supervisores actúen a tiempo
completo es indispensable para alcanzar un buen producto. Si su prestación es intermitente
pueden llegar cuando se haya terminado de colocar el pavimento sobre la pista o
se hayan tapado las tuberías por donde discurrirá el agua o el desagüe, sin
saber si los procedimientos han sido los adecuados y las medidas y calidades las
fijadas en las especificaciones técnicas.
Otra
disposición innecesaria es la que se pretende agregar al literal a) del numeral
69.2 señalando que el contratista incurrirá en responsabilidad si subcontrata
sin autorización previa de la entidad y que faculta a la empresa subcontratista
a poner en conocimiento de la entidad el contrato que haya suscrito. El
precepto, como está concebido, se encarga de subrayar que el contratista
mantiene la responsabilidad por la ejecución total de su contrato. Eso es suficiente
porque adicionalmente hay otras precisiones, por ejemplo, en el artículo 108
del Reglamento, en cuya virtud se puede subcontratar hasta el cuarenta por
ciento del monto del contrato aun cuando en bienes y servicios las bases pueden
especificar las prestaciones esenciales que no pueden ser comprendidas dentro
de esta opción o que incluso no se permita la subcontratación.
En
los casos en los que se permita el contratista le presenta a la entidad una solicitud
con el alcance de la subcontratación y el RNP del subcontratista. La entidad
aprueba o deniega en un plazo de cinco días hábiles, sustentando su decisión.
De no pronunciarse, se entiende denegada la solicitud. No cabe la subcontratación
de evaluadores expertos o especialistas técnicos de los contratos estandarizados
obviamente porque son elegidos por sus calificaciones personales.
En
el artículo 76 que se ocupa de los mecanismos de resolución de controversias la
iniciativa aspira a introducir otro cambio. El precepto permitirá en adelante
que los conflictos relacionados a prestaciones adicionales que no tengan que
pasar por la Contraloría, puedan ser sometidas a junta de prevención y
resolución de disputas y a arbitraje. Previamente el numeral 64.3 ha dispuesto
que la entidad pueda autorizar adicionales hasta el treinta por ciento del
monto contratado, lo que constituye un significativo avance pues en la
actualidad solo puede aprobar hasta un máximo del quince por ciento.
El
proyecto incorpora un nuevo numeral para que no puedan ser sometidas a arbitraje
las materias relacionadas a deficiencias de los componentes del expediente
técnico factibles de conocerse o ser advertidos en las etapas previas al otorgamiento
de la buena pro. ¿Cómo va a adivinar el contratista esas deficiencias? ¿Es
posible conocerlas o advertirlas en las etapas previas al otorgamiento de la
buena pro? Según la exposición de motivos se ha detectado que algunas empresas
que conocen las deficiencias del expediente técnico que les podrían ser favorables
en la etapa de ejecución, se hacen de la buena pro sin realizar ningún tipo de
observación o cuestionamiento para luego acudir al arbitraje en vez de
conjuntamente con la entidad encontrar soluciones para sacar adelante la obra y
no incurrir en innecesarias paralizaciones.
Lo
que el texto no identifica es quien va a determinar las materias que podían
haberse conocido antes de la adjudicación. No puede ser la propia entidad,
desde luego. Tendrá que ser inevitablemente un tribunal arbitral que al mismo
tiempo tendrá que decidir si corresponde el reclamo porque lo contrario, que no
tome ambas decisiones el mismo colegiado, sería contraproducente: que tenga que
hacerse un arbitraje para decidir si el asunto podía haberse advertido antes y
otro arbitraje para dilucidarlo. O sea, el remedio peor que la enfermedad.
Las
deficiencias del expediente técnico fáciles de advertir también las puede
detectar la entidad, por ejemplo el lugar de ubicación de una cantera ya
inexistente. Ni siquiera es responsabilidad del proyectista porque cuando hizo
el diseño estaba ahí. Con el paso del tiempo, cambió la morfología del terreno,
se produjeron invasiones y la cantera desapareció. Si la entidad no lo reporta
es su responsabilidad. No es obligación del contratista recorrer la zona y
verificar que todo esté en su sitio y reportar lo que no está. Puede hacerlo,
ciertamente. Pero no es una exigencia que deba cumplir de manera ineludible. Y
por no hacerlo no puede impedírsele que reclame por el cambio de cantera que de
seguro va a demandar recorridos más extensos para operarios, maquinaria y
equipos.
Una
última modificación se aplica en el artículo 87 sobre infracciones
administrativas. El literal m) consigna como infracción de la más alta gravedad
presentar documentos falsos o adulterados. La congresista Camones plantea que
se agregue que en el caso de que estos documentos se presenten a las entidades
y siempre que estén relacionados con el cumplimiento de un requerimiento, factor
de evaluación o requisitos del procedimiento y que incidan necesaria y
directamente con la obtención de una ventaja o beneficio concreto en el
procedimiento de selección o en la ejecución contractual. Acto seguido acota
que será responsabilidad del profesional o especialista cuando sea éste quien
alcance los documentos falsos o adulterados como integrante de una propuesta y
que será de responsabilidad de la empresa cuando sea ésta la que adultere o
presente la información falsa. Interesante todo el texto.
El
detalle de la ventaja o beneficio está contemplado en el literal l), inmediato
anterior, para el caso de la información inexacta. No está previsto para los
documentos falsos o adulterados. Quizás sea mejor fusionar ambos literales en
uno solo y destacar la responsabilidad subjetiva que le corresponde al autor
directo de la infracción punible. La sanción para el responsable debería ser la
misma que se le impondría al postor para que no pueda contratar con el Estado a
título personal o como integrante de una propuesta.
La
norma ha considerado reducir la sanción por debajo del mínimo cuando el postor
acredite que el documento le fue entregado por un tercero, que actuó con la
debida diligencia tratando de constatar su veracidad y que ha iniciado acciones
legales para determinar la responsabilidad originaria. Muchas exigencias para
quien no ha perpetrado ninguna infracción. La iniciativa, se presume, que
exonera de responsabilidad al sorprendido y castiga ejemplarmente al que
sorprende, como debe ser.
Ricardo Gandolfo Cortés
