Posibilidad de indemnizar daños y perjuicios en contratación pública

Respecto de los daños y perjuicios y la posibilidad de que éstos sean resarcidos en vía de indemnización hay diversas disposiciones en la normativa sobre contratación pública. Así, por ejemplo, el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, preceptúa que cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad para ninguna, por las causales de caso fortuito o fuerza mayor que hagan imposible continuarlo. Si la resolución sobreviene por alguna causal imputable a alguna parte, se deberán resarcir los daños y perjuicios ocasionados. Está claro que aquella parte a la que se atribuye la causal debe indemnizar a aquella que termina perjudicada.


El mismo dispositivo agrega que en el caso de que se resuelva un contrato de obra y exista un saldo por ejecutar, la entidad podrá optar por culminar la obra por administración directa, en convenio con otra entidad o invitando a los postores que participaron en el respectivo proceso, según el orden de prelación. Si ninguna de esas alternativas tiene éxito, se deberá convocar a un nuevo proceso de selección sobre la base del nuevo valor referencial representado por ese saldo de obra por ejecutar. Todo ello, sin embargo, no exime a la parte responsable de la resolución a asumir la obligación de resarcir a la otra los daños y perjuicios irrogados.

El primer párrafo del artículo 170 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, por su parte, refiere que si la parte perjudicada es la entidad, ésta ejecutará las garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados. Si la parte perjudicada es el contratista, en cambio, la entidad deberá reconocerle la respectiva indemnización por el mismo concepto, es decir, por los daños y perjuicios irrogados, bajo responsabilidad del su titular.

Más importante aún es el segundo párrafo de este mismo artículo 170 añade que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato, y aunque no lo diga evidentemente también tiene que incluir a aquellas derivadas de las consecuencias de esa resolución que son las que regula este dispositivo, podrán ser sometidas por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince días hábiles siguientes a aquel en que se comunica la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida.

No hay ninguna referencia a aquella indemnización por los daños y perjuicios que eventualmente pueden ocasionarse sin que haya una resolución contractual explícita. Es frecuente que un contratista termine sus obligaciones pero tenga diversas reclamaciones que formularle a la entidad por deudas no pagadas u otras prestaciones no reconocidas así como por los daños y perjuicios generados como consecuencia de ellas o de los atrasos en los que se incurrió en cumplir con otras distintas.

El hecho de que no haya ninguna referencia, sin embargo, no excluye esas pretensiones de la posibilidad de ser efectivamente reclamadas ante un tribunal arbitral ni las condena al fracaso. Salvo que se le sugiera al contratista que se encuentre en esos aprietos que como condición previa a la interposición de su demanda de daños y perjuicios es indispensable que resuelva unilateralmente su contrato para ajustarse a lo dispuesto en los artículos 44 de la LCE y 170 de su Reglamento.

El artículo 184 de este último cuerpo legal estipula que el inicio del plazo de ejecución de una obra está condicionado a una serie de requisitos: que se designe al inspector o supervisor, que se entregue el expediente técnico completo, el terreno, el calendario de materiales e insumos y el adelanto directo, en los casos en que éste haya sido solicitado.

El mismo precepto dispone que si la entidad no cumple con alguna de estos requisitos por causas imputables a ella, el contratista podrá iniciar el procedimiento de resolución del contrato y solicitar el “resarcimiento de daños y perjuicios debidamente acreditados, hasta por un monto equivalente al cinco por diez mil (5/10000) del monto del contrato por día y hasta por un tope del setenta y cinco por diez mil (75/10000).” Respecto de este denominado “derecho de resarcimiento” la norma agrega que el contratista podrá iniciar un procedimiento de conciliación y/o arbitraje dentro de los plazos previstos en el mismo dispositivo.

El artículo permite rescatar la inequívoca competencia para dilucidar esta clase de controversias, en primer término, aún cuando formalmente no se haya iniciado la ejecución de la obra porque no se cumplen con las condiciones establecidas para ello. Lo que no está bien es la escala con la que se pretende resarcir al contratista por daños y perjuicios que eventualmente tendrá que acreditar debidamente. El cinco por diez mil por día puede parecer adecuado pero si se cuantifica ya no lo es. En un contrato suscrito por diez millones de nuevos soles, por ejemplo, el uno por diez mil es diez mil nuevos soles. En un contrato de un millón de nuevos soles, en cambio, el uno por diez mil es mil soles.

Hasta el 20 de setiembre del 2012, cuando la entidad no cumplía con citar al ganador de la buena pro para la suscripción del contrato y éste tenía que requerirla, según el artículo 148 del Reglamento, la entidad debía reconocerle una cantidad equivalente al uno por mil del monto de su propuesta económica por cada día de atraso hasta la fecha en que se suscriba el contrato. Esa disposición se ha eliminado en la modificación introducida mediante del Decreto Supremo 138-2012-EF. Ello, no obstante, sirve para marcar la distinción. Uno por mil es altamente razonable en comparación con el uno por diez mil que es obviamente insuficiente como penalidad.