Ricardo León Pastor
Tuvimos el placer de coordinar un panel de
expertos en el VI Congreso Regional de Arbitraje, organizado la semana pasada por
el Instituto Peruano de Arbitraje y la Cámara de Comercio de La Libertad, sobre
anulación de laudos.
El doctor Ricardo Gandolfo Cortés hizo una
introducción panorámica explicando cómo incorporó el arbitraje como medio
obligatorio de solución de las controversias en el marco de la primera Ley de
Contrataciones del Estado N° 26850, cuyo proyecto elaboró personalmente. La
idea que inspiró la medida era aligerar la toma de decisiones en la materia,
retirándolas del sistema judicial que demoraba mucho tiempo en resolver
litigios que tenían compras y obras paralizadas por años. Con el correr de los
años, los proceso de anulación de laudos han venido creciendo peligrosamente,
aduciendo cualquier clase de causales vinculadas mayoritariamente a su
motivación y abriendo las puertas a la judicialización de esta clase de
conflictos. Si el propósito legislativo fue salir de la esfera judicial para
que el Estado arbitre sus controversias con partes privadas, ahora en muchos
casos los privados terminaban defiendo la validez de sus laudos ante cortes
judiciales. Ese retroceso alienta al doctor Gandolfo a proponer que se elimine
la posibilidad de reclamar la anulación de laudos por cualquier causal
vinculada a su motivación.
Una visión estadística sobre el particular la
ofreció el doctor Enrique Varsi Rospigliosi. Mostró que los procesos de
anulación de laudo han crecido entre los años 2009 a enero de 2017 ante la
Corte Superior de Lima. La mayor cantidad de recursos se dirigen contra laudos
que resuelven controversias entre proveedor y parte estatal, y el promedio del
período de análisis es 1.5 recursos de cada 10 que declaran la nulidad del
laudo.
Hicimos por nuestra parte una breve exploración
sobre con qué intensidad la Corte de Lima viene tratando los recursos de
anulación en el año 2017. Hasta el 4 de setiembre pasado la Corte publicó 109
recursos de anulación resueltos en el año 2017. De ellos 21 recursos fueron
fundados total o parcialmente. Como informó el doctor José Antonio Sánchez
Romero, 15 laudos fueron anulados por defecto de motivación (casi 75% del total
de anulaciones). Como informó el doctor Gustavo de Vinatea, la Corte de Lima
anuló 15 laudos sobre contratación pública.
Si el promedio de anulaciones hasta inicios de
2017 era de 1 o 1.5 recursos fundados de cada 10, ahora ese promedio sube a 2
de cada 10. Lo que preocupa no es que un laudo sea anulado. Lo que preocupa es
que las anulaciones de hagan tomando como base una causal no regulada como el “defecto
de motivación”. Sobre el punto la Corte de Lima ha elaborado su propia doctrina
jurisprudencial, basada en el estándar de anulaciones por defecto de motivación
judicial. En casi todas las sentencias de anulación, cita el caso en el que el
Tribunal Constitucional anuló una sentencia penal que envió a la cárcel por 12
años a Guiliana Llamoja por matar a su madre. Tal anulación se produjo por
defectos en el análisis de la prueba indiciaria practicada en su oportunidad
por la Sala Penal. En el fundamento Nº 7 de la sentencia constitucional, el
Tribunal desarrolló la doctrina de los “defectos de motivación judicial” o
“motivación patológica”.
Cabe indicar que la “motivación patológica” ya
había sido desarrollada por doctrinarios procesalistas en el mundo europeo
continental, en particular por el profesor italiano Michelle Tarufo, o por
profesores teóricos de la argumentación como Hernández Colomer o Juan Igártua,
entre otros. El estándar de motivación y sus correspondientes patologías se han
construido sobre un esquema de “argumentación ideal” en la que han insistido
muchos de esos autores. En los Estados Unidos de América esa doctrina se ha
empleado en teoría legal para justificar casos difíciles en materia
constitucional en los que, al parecer por el grado de dificultad en la
interpretación del caso, la comunidad legal asume, como lo hace el profesor
Ronald Dworkin, que no hay una “única respuesta legal correcta” para los temas
en debate judicial.
Como puede verse, estos debates no son propios del
terreno arbitral, donde las partes contienden asuntos privados, civiles o
comerciales. En el Perú esos debates también incluyen compras públicas, con los
límites que la ley señala. No son debates constitucionales y muy rara vez de
aprecian debates que tengan como telón de fondo controversias constitucionales.
Por estas y otras razones aplicar el estándar
constitucional Llamoja para anular laudos por defectos de motivación es un
estándar erróneo. Estaría de acuerdo en anular un laudo cuando simplemente no
hayan motivos o cuando los motivos producidos en el laudo no tengan conexión
lógica alguna con las decisiones allí tomadas, en particular porque el acuerdo
entre partes o los reglamentos institucionales, siguiendo la línea marcada por
la Ley de Arbitraje, exigen que el laudo sea motivado (si no hubo acuerdo
contrario). Y no respetar el acuerdo entre partes o el reglamento arbitral se
subsume bajo la causal de anulación de no haber respetado el acuerdo para
arbitrar. Además esto tiene un sentido práctico insoslayable: nadie en su sano
juicio va a querer un laudo, en particular si le es contario, que no ofrezca
justificación alguna.
En la segunda parte del panel analizamos algunos
laudos anulados recientemente. Uno primero en el que quien solicitó la
anulación porque la composición del tribunal no se ajustó al acuerdo arbitral
ni a las normas aplicables, porque uno de los árbitros vulneró el deber de
independencia, imparcialidad y de información, dado que no informó que conocía
a los representantes del demandante. Dichos representantes habían intervenido
en dos procesos arbitrales distintos como abogados de otras empresas en que el
árbitro cuestionado integró tribunal. En un tercer proceso el árbitro integró
tribunal con uno de esos abogados. Ello fue causa de una recusación, que el
centro de arbitraje donde se ventiló el caso desestimó. La Corte anuló el
laudo.
Sobre el punto el doctor Richard Martin Tirado
sostuvo que el conocimiento que un árbitro tenga de las partes o de sus representantes
en un arbitraje no es per se relevante. El grado de conocimiento puede ser
mayor o menor y ello podría o no comprometer su independencia e imparcialidad.
Este tipo de conocimiento no debería tomarse como una “causa objetiva” que
justifique automáticamente la recusación de un árbitro por parcialidad o su
apartamiento del tribunal. Plantear así las cosas podría dar pie a recusaciones
banales o maliciosas. Incluso en el caso concreto la recusación contra el
árbitro cuestionado fue declarada infundada por el centro de arbitraje. La
intensidad del control sobre imparcialidad no debería ser la misma en el
terreno judicial que en el arbitral.
Un segundo caso declaró nulo un laudo por defectos
en el estándar de prueba. El contratista había demandado la aprobación de dos
ampliaciones de plazo de su contrato para la elaboración del expediente técnico
de un hospital. También demandó los mayores gastos generales. La entidad
concedió la ampliación por un plazo menor, el tribunal sostuvo que la entidad
se pronunció tardíamente. La entidad alegó que el tribunal no hizo los cálculos
correctos y en el laudo no se identificaron estos vicios. La Sala desestimó el
pedido de gastos generales porque no encontró razones mínimas que lo sustenten.
El doctor De Vinatea coincidió con el razonamiento
de la Sala. Manifiestó, sin embargo, que le preocupan otro tipo de anulaciones
como aquella que anuló un laudo porque el tribunal había violado el principio
de preclusión procesal que aplica a los procesos judiciales y no necesariamente
a los procesos arbitrales que suelen ser más flexibles.
En otro caso, la Sala anuló un laudo expedido en
mayoría por incumplimiento contractual en una supervisión de estudios y obras
de una importante carretera. Una de las entidades demandadas reclamó que el
laudo no estuvo debidamente motivado. No tuvo éxito. Ello, no obstante, la Sala
declaró la nulidad del laudo en el extremo en que declara que las entidades
demandadas paguen solidariamente las costas y costos del proceso. Como la
solidaridad no se presume de acuerdo al artículo 1183º del Código Civil, la
Sala encontró que este extremo del laudo tiene vicio de motivación.
El doctor José Antonio Sánchez Romero estuvo de
acuerdo con la anulación. Sostuvo, basado en su experiencia como procurador del
ministerio de Educación, posición que dejó hace muy poco, que los procuradores
del Estado no pueden quedarse de brazos cruzados frente a laudos excesivos, que
resuelven más allá de lo pedido o sin justificación racional alguna. Por ello
las Cortes vienen anulando laudos de ese tipo, pero que es necesario observar
que no excedan sus competencias.
En conclusión, la Corte de Lima viene anulando más
laudos que antes, la mayoría de ellos sobre contratación pública y sobre una
causal, como el defecto de motivación, no regulada en la Ley de Arbitraje. Nos
guste o no a los árbitros, sea correcto o no el “estándar Llamoja” aplicado por
los jueces para anular laudos en Perú, eso es lo que está sucediendo hoy. Los
árbitros debemos navegar en estas aguas y debemos seguir remando para lograr
que las controversias sean resueltas con capacidad, con transparencia y con
calidad.
