Mediante la Opinión N° 011-2014/DTN el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado absolvió la consulta que se le formuló la firma
Stenica S.A., distribuidora de máquinas cosechadoras fundada en Arequipa, sobre
varios temas: ampliación de plazo por caso fortuito o fuerza mayor, recepción y
conformidad, aplicación de penalidades y conciliación extrajudicial.
La primera inquietud es si, de conformidad con el inciso 4 del
artículo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, procede la
ampliación de plazo por caso fortuito cuando se atrasa la entrega de uno los bienes
que adquiere una entidad por algún problema “en su estructura, hecho comprobado
inclusive por la PNP”, según se refiere.
Atrasos
o paralizaciones no imputables al contratista
La DTN reconoce el derecho del contratista de solicitar la
ampliación de plazo por situaciones ajenas a su voluntad que determinan atrasos
o paralizaciones debidamente comprobados que modifican el cronograma
contractual, de conformidad con el artículo 41 de la LCE. El artículo 175 del
Reglamento, a su turno, establece las causales que hacen posible la ampliación
en el caso de bienes y servicios, entre las que se encuentra la de caso
fortuito o fuerza mayor. Las otras son el adicional que afecta el plazo,
atrasos o paralizaciones no imputables al contratista y atrasos o
paralizaciones en el cumplimiento de la prestación por culpa de la entidad.
Caso fortuito o fuerza mayor, según el artículo 1315 del Código
Civil, es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o
determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. De acuerdo con el
Diccionario de la Lengua Española, extraordinario es aquello que sucede fuera
del orden natural o común de las cosas. Imprevisible es aquello que supera o
excede lo razonable. Irresistible, por último, es aquello que no puede
evitarse, que no puede impedirse, por más que se lo desee o intente.
El artículo 175 del Reglamento, ya citado, regula el procedimiento
para solicitar la ampliación del plazo indicando que debe hacerse el pedido
dentro de los 7 días hábiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho
que la genera. La entidad debe resolverla en 10 días hábiles. Si no se
pronuncia dentro de ese plazo, se tiene por aprobada la solicitud, bajo
responsabilidad del titular de la entidad.
Si la entidad aprueba la ampliación, debe reconocer los gastos
generales debidamente acreditados, siempre en el caso de bienes y servicios. Si
no la aprueba, eventualmente puede generarse un retraso injustificado en la
prestación objeto del contrato, correspondiendo, de ser el caso, la aplicación
de la penalidad por mora, de acuerdo con lo señalado en el artículo 165 del
Reglamento. Si sobreviene alguna discrepancia con lo resuelto por la entidad,
incluida la calificación de caso fortuito o fuerza mayor, puede recurrirse a
conciliación o a arbitraje dentro de los 15 días hábiles.
Por lo tanto, es competencia de la entidad o del tribunal
arbitral, de ser el caso, determinar si corresponde o no la aprobación de una
ampliación de plazo por razones de caso fortuito o fuerza mayor, debiendo tener
en consideración los parámetros previstos para el efecto así como el
procedimiento que la norma establece para este trámite así como los términos de
referencia del respectivo contrato.
La segunda inquietud pretende que se le responda si es procedente
la recepción o conformidad de los bienes adquiridos que ya se encuentran a
disposición de la entidad hasta que se apruebe una ampliación de plazo
suficientemente razonable como para permitir la entrega del bien faltante que
sufrió el percance, a tenor de lo previsto en los artículos 176 y 177 del
Reglamento.
Según el primero de los artículos invocados la recepción o
conformidad es responsabilidad del órgano de administración, salvo disposición
contraria de las bases o de las normas de organización interna de la entidad.
Para el caso de bienes, la recepción se produce con la entrega física, salvo
que no se cumpliera con las características y condiciones ofrecidas, en tanto
que la conformidad se produce una vez emitido el informe del área usuaria que
verifica las condiciones de calidad, cantidad y cumplimiento pactadas. Si sobreviene
alguna observación se le otorga al contratista un plazo para su subsanación,
bajo apercibimiento de resolverse el contrato sin perjuicio de aplicársele las
penalidades a que haya lugar.
En consecuencia, es responsabilidad de la entidad, a través de sus
áreas competentes, decidir la procedencia de la recepción y conformidad de los
bienes objeto de la contratación, debiendo considerar para ello los términos y
condiciones del contrato.
A continuación, en tercer término, se inquiere si debe aplicarse
la penalidad por mora a que se refiere el artículo 165 del Reglamento en el
caso de haberse producido un incumplimiento justificado en la entrega de uno de
los bienes adquiridos por la entidad.
El OSCE sostiene que el primer párrafo del referido artículo precisa
que “en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones
objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por
cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento
(10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió
ejecutarse. (…).” El retraso en la ejecución de las prestaciones, a su vez, es
injustificado cuando no se haya aprobado la ampliación del plazo contractual
por no haberse incurrido en ninguna de las causales previstas en el artículo
175 del Reglamento, de conformidad con la Opinión N° 064-2012/DTN.
El retraso o incumplimiento del contratista en la ejecución de sus
obligaciones será justificado, por tanto, cuando la entidad apruebe la
ampliación de plazo por alguna de las causales, supuesto en el que no
corresponde la aplicación de ninguna penalidad por mora.
Finalmente, la firma Stenica S.A. consulta si es viable la
solución armoniosa de la problemática a través de la conciliación, como lo
tiene instituido el artículo 214 del Reglamento, en la eventualidad de que no
se haya producido la resolución del contrato.
El artículo mencionado faculta a cualquiera de las partes a
solicitar la conciliación dentro del plazo de caducidad previsto y por las
causales señaladas en el mismo Reglamento, entre las que se encuentran las
controversias derivadas de la resolución del contrato, de la ampliación de
plazo y de la ejecución del contrato, aunque subraya que este procedimiento
debe iniciarse ante un Centro de Conciliación acreditado por el ministerio de
Justicia.
Encarece
y dilata la reclamación
Por consiguiente, cualquier desavenencia que se genere como
consecuencia de la ejecución del contrato y no sólo las derivadas de su
resolución puede someterse no sólo a conciliación sino también a arbitraje. El
documento no admite, porque no tiene sentido que lo haga, que someter a
conciliación cualquier disputa encarece y dilata innecesariamente el proceso de
la reclamación en su conjunto básicamente porque en la gran mayoría de los
casos no se llega a ningún acuerdo y lo único que se logra es perder tiempo y
dinero. Eso debe cambiar, de seguro. Y la próxima reforma debería estar
apuntando en esa dirección para tener éxito.
