DE
LUNES A LUNES
La Dirección Técnico Normativa del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha emitido la Opinión
129-2017/DTN a propósito de las consultas formuladas por el doctor Juan José
Pérez Rosas Pons sobre la aprobación de prestaciones adicionales no
consideradas en el expediente técnico en obras a suma alzada. El documento está
referido a la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante Decreto
Legislativo 1017 y a su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
184-2008-EF. Ello, no obstante, las disposiciones que se citan se aplican, sin
mayor variación, para el caso de la Ley 30225 y las modificaciones incorporadas
mediante el Decreto Legislativo 1341 así como de su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y las modificaciones incorporadas mediante
el Decreto Supremo 056-2017-EF.
La primera inquietud plantea el caso de
que en el presupuesto de una obra aparezca una determinada prestación sin
ningún metrado asignado y sin ningún monto consignado y, al mismo tiempo, en el
plano aparezca la misma prestación como si se fuese a ejecutar. Se pregunta si
el contratista está obligado a hacerla, si debe solicitar el respectivo
adicional, o si, en su defecto, debe solicitar la reducción de metas a efectos
de que desaparezca del plano y se concentre en lo indicado en el presupuesto,
que es lo que tiene recursos para ser realizado.
Al absolver esta primera cuestión, la
DTN recuerda que la entidad tiene la potestad de ordenarle al contratista la
ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento
del monto del contrato, restándole los presupuestos deductivos vinculados, en
ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, a las que se refiere el
doctor Manuel de la Puente y Lavalle, que se enmarcan dentro de lo que la
doctrina denomina “cláusulas exorbitantes” y que caracterizan a los regímenes
jurídicos de derecho público, como el que subyace de la LCE en los que la
administración pública representa el interés general y su contraparte
representa el interés privado.
Respetuosamente discrepo de esta tesis
no en el extremo de subordinar, desde la óptica del Estado, el interés privado
al interés general, sino en el extremo que pretendería, desde la óptica del
particular, utilizarse para obligarle al proveedor a prestar servicios contra
su voluntad o a hacer lo que no quiere, porque actuando así se vulnerarían los
derechos a la libertad de contratar con fines lícitos y a la libertad de
trabajar con sujeción a la ley, protegidos por los incisos 14 y 15 del artículo
2 de la Constitución Política del Perú que, por si fuera necesario, consagra
que nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe.
Si resulta indispensable la ejecución
de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico o
por situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato –a las
que el Decreto Legislativo 1341 ha agregado las “causas no previsibles en el
expediente de obra y que no son responsabilidad del contratista–, mayores al
señalado quince por ciento, el titular de la entidad puede autorizarlas siempre
que no superen, todas ellas, el cincuenta por ciento del monto originalmente
pactado y siempre que cuenten, antes de la ejecución y del pago, con la
autorización de la Contraloría General de la República.
De lo expuesto se colige, aunque el
documento no lo diga, que en principio podría perfectamente la entidad ordenar
la ejecución de una prestación adicional de oficio o a iniciativa del
contratista. Sin embargo, para que ello prospere en el caso concreto es
necesario determinar previamente si la ejecución de esa determinada prestación
constituye en efecto un adicional y si, además, no estaba considerada en el
expediente técnico.
Prestación adicional de obra es
precisamente aquella no consideraba en el expediente técnico ni en el contrato
original cuya realización resulta indispensable para alcanzar su objeto.
Expediente técnico, a su turno, es un conjunto de documentos entre los que
están comprendidos la memoria descriptiva, las especificaciones técnicas, los
planos, metrados, presupuestos, valor referencial, análisis de precios, calendario
de avance, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos,
estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.
El OSCE advierte que el expediente
técnico, por tanto, está integrado por un conjunto de documentos de ingeniería
y arquitectura que definen principalmente las características, el alcance y la
forma de ejecución de una obra así como las condiciones del terreno sobre la
que se hará. De ello se infiere que el expediente técnico tiene por finalidad
brindar información a los postores sobre los requerimientos de la entidad a
efectos de que pudieran elaborar adecuadamente sus ofertas y, de ser el caso,
ejecutar la obra cumpliendo con las obligaciones técnicas establecidas por la
entidad dentro del marco de la normativa vigente de la materia.
El documento agrega que para cumplir
con esta finalidad es necesario que los documentos que integran el expediente
técnico se interpreten en conjunto –exigencia que se importa de las opiniones
027-2017/DTN, 080-215/DTN y 051-2011/DTN–, unos en función de los otros,
añadimos nosotros para reforzar la premisa en cuya virtud si una obra está
incluida en alguno de estos documentos no puede sostenerse válidamente que no
forma parte del expediente técnico, aun cuando no aparezca en los otros.
También es necesario que se configure
la causal y con ese propósito la DTN estima que una deficiencia del expediente
técnico es aquel defecto, imperfección o carencia de la que adolece. Por
ejemplo, cuando no cumple con definir adecuadamente las características,
alcance y la forma de ejecución de la obra o con describir cabalmente las
condiciones del terreno. En suma, cuando no se presenta información suficiente,
coherente o técnicamente correcta para determinar la prestación que se
requiere.
El pronunciamiento admite que aun
cuando cierta información puede no aparecer en alguno de los documentos que
forman parte del expediente técnico, no se puede considerar como una
deficiencia si es que aparece en otro de los documentos que también forman
parte del mismo expediente técnico, de manera suficiente, coherente o
técnicamente correcta. Para colegir que una prestación no está considerada en
el expediente técnico no debe aparecer en ninguno de los documentos que lo
conforman. Basta que aparezca en uno de ellos para que sea parte de ese
expediente técnico y no pueda ser materia de un adicional de obra.
La normativa estipula, por otra parte,
que el sistema a suma alzada se aplica cuando las cantidades, magnitudes y
calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones
técnicas, en los términos de referencia y, en el caso de obras, en los planos.
El postor, en este régimen, formula su propuesta, como se sabe, por un monto
fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. La oferta debe considerar
todos los trabajos que resulten necesarios para cumplir con la prestación
requerida en los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y
presupuesto, documentos todos ellos que forman parte del expediente técnico y
que se aplican, a su turno, en ese orden de prelación que también se utiliza
durante la ejecución de la obra.
Por consiguiente, acotamos nosotros, cuando
se trata de obras contratadas a suma alzada, se debe ejecutar una prestación
que aparece en los planos, de manera suficiente, coherente o técnicamente
correcta, aun cuando no aparezca en el presupuesto y carezca, por tanto, de una
cifra específica para su atención. La información contenida en los planos, por
lo demás, prevalece por sobre la información contenida en los demás documentos
en función del indicado orden de prelación.
En línea con lo expuesto, el doctor
Pérez Rosas pregunta si se puede solicitar un adicional de obra si se demuestra
que el proyectista cometió un error al elaborar el expediente técnico de una
obra a suma alzada. El OSCE responde reiterando que la entidad puede aprobar
prestaciones adicionales por deficiencias del expediente técnico que se presentan
cuando aquellas no han sido consideradas en ninguno de los documentos que lo
conforman.
No basta, empero, para aprobar las
prestaciones adicionales que se compruebe que ellas no aparecen en ningún
documento del expediente técnico. La entidad también debe verificar que esas
deficiencias son indispensables para alcanzar la finalidad del contrato
principal, requisito que debe comprobarse cualquiera que sea el sistema a
emplearse.
El documento no lo dice pero es obvio
que tampoco puede solicitarse la deducción de una prestación que no tiene un
monto asignado en el presupuesto pero que sí aparece en los planos. La etapa de
presentación de consultas y observaciones está diseñada justamente, como lo
sostiene el OSCE, para solicitar que esas inconsistencias sean subsanadas y,
sin retirar esa prestación del alcance de la obra, se la dote de la partida
económica de la que carece.
La DTN concluye destacando que cuando
se trata de obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, el contratista
debe realizar todos los trabajos considerados en el expediente técnico por el
monto ofertado en su propuesta económica, la misma que debió ser elaborada
según la información contenida en los planos y demás documentos que definen sus
características, alcance y forma de ejecución, según el orden de prelación
previsto. Enseguida precisa que aun cuando en alguno de esos documentos se
hubiere omitido cierta información, recogida en otro de manera suficiente,
coherente o técnicamente correcta, ese hecho no puede sustentar la aprobación
de un adicional que, por definición, sólo procede cuando la respectiva
prestación no ha sido considerada en el expediente técnico ni en el contrato.
Finaliza subrayando que a efectos de
aprobar la ejecución de adicionales de obra no basta que el expediente técnico
presente deficiencias en su elaboración sino que, además, la entidad debe
verificar que ellas hubieren generado la necesidad de ejecutar prestaciones
adicionales y que éstas sean indispensables para alcanzar la finalidad del
contrato, con prescindencia del sistema elegido.
EL EDITOR
