DE LUNES A LUNES
El
viernes 24 se publicó, entre otros, el Decreto de Urgencia 20-2020, de número
cabalístico sin duda, con el que se modifica la Ley de Arbitraje vigente, promulgada
a través del Decreto Legislativo 1071. Nueve son los cambios, todos ellos
aplicables a los arbitrajes en los que el Estado peruano intervenga como parte.
El
primero es un nuevo inciso que se inserta en el artículo 7 en cuya virtud estos
arbitrajes siempre serán institucionales y de derecho. Sólo podrán ser ad hoc
cuando el monto de la controversia no sea superior a diez unidades impositivas
tributarias. Esto es, que no sea de más de 43 mil soles. El agregado deja
abierta la posibilidad de que los antiguos arbitrajes de conciencia se empleen
para solucionar los conflictos de naturaleza técnica en los proyectos de las
Asociaciones Público Privada.
En
lo que respecta a las medidas cautelares se introduce un párrafo nuevo en el
inciso 2 del artículo 8 de la Ley a efectos de que la parte que litigue contra
el Estado sólo pueda consignar como contracautela fianzas bancarias o
patrimoniales de carácter solidarias, incondicionadas y de realización
automática por el tiempo que dure el proceso. El monto lo establecerá el juez o
el tribunal arbitral pero no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento
que se hubiere extendido en el marco del contrato del que se deriva la disputa,
precisión, esta última que no reproduce el decreto, pero que deducimos nosotros.
Es
un exceso que tiene que corregirse y que no hace honor al equilibrio que debe
existir entre ambas partes y que además consagra una contracautela pecuniaria
equivalente a la garantía de fiel cumplimiento que es precisamente la que a
menudo se quiere evitar que se ejecute con la cautelar. ¿Cómo vas a pedir que
no se te ejecute una garantía y en salvaguarda de tu pedido vas a tener que
poner otra fianza por idéntico monto? ¿Entonces protección para qué pides? Es
muy injusto.
En
tercer lugar se añade un párrafo, creo yo innecesario, al artículo 21 sobre
incompatibilidades para indicar que en esta clase de arbitrajes no pueden
actuar como árbitros quienes hayan participado como abogados o peritos o
quienes tengan intereses personales, laborales, económicos o financieros que
pudieran estar en conflicto con el ejercicio de su función arbitral. Esta
prohibición, como se sabe, está inmersa dentro del artículo 28, inciso 1, según
el cual todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e
imparcial, debiendo revelar en cuanto sea propuesto todas las circunstancias
que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre el particular. Por lo demás, se
aplica a todos los arbitrajes y no sólo a aquellos en los que participa el
Estado.
Una
modificación significativa es la del procedimiento de recusación, en los
arbitrajes en los que interviene el Estado. Si la otra parte no conviene en la
recusación, se entiende formulada por la entidad, y el árbitro niega la razón,
no se pronuncia o renuncia, resuelve la institución arbitral, a falta de ésta,
la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar donde se celebró el
convenio arbitral cuando no se hubiese pactado un lugar determinado. De no
existir Cámara de Comercio, resolverá la Cámara de Comercio de la localidad más
cercana y en el arbitraje internacional, la Cámara de Comercio de Lima.
Queda
por verse cómo se conjuga esta modificación con lo dispuesto en la Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento que regulan un régimen aprobado por
el OSCE para el que, según el artículo 45.32 de la Ley 30225, el Decreto
Legislativo 1071 es supletorio al igual que cualquier otra norma que lo
sustituya o que lo modifique, agregamos nosotros en vía de interpretación. En
la contratación pública las recusaciones las resuelve el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado. ¿Cómo será en adelante?
De
acuerdo a la Ley de Arbitraje si el recusado es árbitro único resuelve la
institución que lo hubiere nombrado y a fala de ésta, la Cámara. Si es tribunal
y el recusado es uno solo, resuelven los otros dos. En caso de empate, define
el presidente. Si el presidente es el recusado, define la institución de que se
trate o a falta de ésta, la Cámara. Si se recusa por la misma causa a más de un
árbitro, resuelve la institución de que se trate o la Cámara. Si el presidente
no es recusado sino los otros dos, resuelve el presidente. Ahora todo este
sistema sólo se aplicará entre privados. Con el Estado en la cancha ya no
definirán los otros dos árbitros.
La
quinta reforma es igualmente trascendente. Adiciona un nuevo artículo que irá
inmediatamente después del 50 y que se identificará como 50-A y que obliga a
declarar de oficio o a petición de parte el abandono de los procesos que no se
impulsen durante cuatro meses. Si el arbitraje es institucional la declaración
debe efectuarla la secretaría general del centro. Si es ad hoc, el árbitro
único o el presidente del tribunal. La declaración de abandono impide iniciar
otro arbitraje con la misma pretensión durante seis meses. Si se reinicia luego
y se vuelve a declarar el abandono, caduca el derecho. Es una novedad que
despertará opiniones a favor y en contra.
Con
el paso de los años y a pesar de lo que digan algunos destacados colegas he
empezado a pensar que no es mala idea poner determinados plazos para que los
arbitrajes no se extiendan demasiado al punto de parecerse a los juicios de los
que queríamos diferenciarlos. Formalizar la posibilidad de que queden en
abandono, en ese contexto, no es una mala idea. Hacer que el derecho caduque en
caso de reincidir en la misma falta creo que es mucho. Habrá que ver cómo opera
el cambio.
De
otro lado, el decreto modifica el numeral 3 del artículo 51 para que ahora en
los arbitrajes en los que interviene el Estado las actuaciones arbitrales y el
laudo sean públicos una vez que haya concluido el proceso, observando las
excepciones establecidas en las normas de transparencia y acceso a la información
pública. Cada institución arbitral reglamenta las disposiciones pertinentes. En
los arbitrajes ad hoc asume dicha obligación la entidad que interviene como
parte. En el texto anterior del mismo inciso, las actuaciones estaban sujetas a
confidencialidad y solo el laudo se hacía público cuando concluía el proceso.
La
norma opta por la transparencia, como hemos propuesto desde hace años. En buena
hora. Entre la confidencialidad y la publicidad estimo que es hora de preferir
siempre lo segundo. No sólo en los arbitrajes en los que interviene el Estado,
que somos todos. En los arbitrajes entre privados hay intereses en juego,
fundamentalmente en los casos de empresas de accionariado difundido que cotizan
en bolsa, que deben difundirse para conocimiento público.
El
sétimo cambio incluye un nuevo párrafo en el numeral 2 del artículo 56, sobre
contenido del laudo, advirtiendo que, en los arbitrajes en los que intervenga
el Estado, no cabe la imposición de multas administrativas o similares, u otros
conceptos diferentes a los costos del arbitraje. No me parece una buena medida
porque algunos malos profesionales que defienden a una u otra parte, cuando
reconocen que su causa está perdida, se esmeran por entorpecer los procesos con
recusaciones, reconsideraciones, impugnaciones y diversos otros artilugios que
deberían ser severamente sancionados incluso económicamente.
En
otras legislaciones, por ejemplo, se impiden las recusaciones reiteradas.
Incluso se estipula que si a una parte le han declarado tres recusaciones
infundadas pierde el derecho a interponer otras nuevas con lo que se la obliga
a administrarlas con prudencia y a formularlas en situaciones en las que de
alguna manera se encuentre muy convencida de su procedencia. Es es una
disposición que debería introducirse en la legislación nacional que refrescaría
los arbitrajes y los dotaría de mayor celeridad y menos obstáculos.
Otra
medida es la que afecta al artículo 65 sobre anulación de laudos en el que se
agrega un segundo párrafo al literal b) en cuya aplicación, en los arbitrajes
en los que interviene el Estado, cualquiera de las partes está facultada a
solicitar la sustitución del árbitro que designó, siguiendo las mismas reglas
que utilizó en su momento, o en su caso, solicitar la recusación de los
árbitros que emitieron el laudo anulado, habilitándose el plazo para el efecto
sin admitir norma o pacto en contrario.
Es
una reforma que podría hasta parecer razonable. Lo discutible es que sólo se
aplique para unos casos y para otros no. No porque participe el Estado en un
proceso, éste adquiere una naturaleza que lo distingue de los demás. Ahora, que
una de las partes no haya sido debidamente notificada del nombramiento de un
árbitro, que es un extremo de la causal, no debería acarrear el cambio de
ninguno de ellos. No es lo mismo que no haya sido notificada con alguna de las
actuaciones arbitrales, aun cuando en el fondo esa no es obligación de los
árbitros sino del secretario o del centro de arbitraje. Menos aún que no haya
podido hacer valer sus derechos por cualquier otra razón. De este hecho podría
culparse a los árbitros, a todos ellos y no sólo al que la parte perjudicada
designó. De los otros dos, quizás no.
Una
última innovación es la que trae la primera disposición complementaria final
que crea el Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje (RENACE)
que contendrá información relevante en materia de actuaciones y declaraciones
juradas de intereses de aquellos que participen en la controversias en las que
es parte el Estado. Se exceptúa al Registro Nacional de Árbitros de
Negociaciones Colectivas para entidades y empresas del Sector Público a cargo
de la Autoridad Nacional del Servicio Civil. Se desconoce si este nuevo
Registro subsumirá al RNA reciente reformulado que administra el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado o si coexistirán dividiéndose las
funciones.
Una
segunda disposición complementaria final, que no atañe directamente al texto de
la Ley de Arbitraje, preceptúa que el convenio arbitral en el que es parte el
Estado se redacta por los órganos competentes en coordinación con la
procuraduría de la respectiva entidad.
En
conclusión: No es una mala reforma. Pudo serlo, desde luego. Ello, no obstante,
sigo pensando que mientras menos se modifique la Ley de Arbitraje, mejor.
Quizás pudieron extraerse de aquí un par de cambios interesantes. Más, no. Y el
resto, si se cree que puede contribuir en la lucha contra la corrupción, bien
pudo sacarse modificando la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
Así se hubiera evitado esta dicotomía que se ha creado en la que cuando menos
en los temas de recusaciones y de registros no se sabe qué ocurrirá.
El
tiempo dirá su verdad.
EL EDITOR
