DE LUNES A LUNES
La Dirección Técnico Normativa del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado se pronunció hace cuatro años sobre
el carácter vinculante de las opiniones que emite. Lo confirmó hace poco. En el
2017 lo hizo a propósito de una consulta formulada por la señora Dianet
Betzabet Paz Sevillano. Al responder la DTN recuerda que el primer párrafo del
artículo 76 de la Constitución Política del Perú establece que “las obras y la
adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se
ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como la
adquisición o la enajenación de bienes.”
El Tribunal Constitucional, por su parte, ha
precisado, en la sentencia de fecha 17 de mayo de 2004 recaída en el Expediente
020-2003-AI/TC, que “la función constitucional de esta disposición es
determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen
necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes,
servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica
y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las
operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e
igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr
el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas
por el Estado, sustentado en el activo rol de [los] principios antes señalados
para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos.”
La norma que regula el cumplimiento del
artículo 76 de la Constitución es la Ley de Contrataciones del Estado que tiene
por finalidad “salvaguardar la eficiencia de las contrataciones y el adecuado
uso de los fondos públicos involucrados.” La LCE ha tenido varias versiones y
éstas han sufrido varias modificaciones. Lo uniforme, en línea con lo expuesto,
es verificar que las entidades sometidas a su imperio se provean correctamente
de los bienes, servicios y obras que necesiten para el cumplimiento de sus
fines y al mismo tiempo asuman la obligación de pagarle al proveedor la
respectiva contraprestación con cargo a los indicados fondos públicos. Dentro
de ese marco legislativo una de las funciones del OSCE es la de absolver las
consultas que se le formulen sobre las materias de su competencia.
Así, por ejemplo, la tercera disposición
complementaria final del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo
184-2008-EF disponía que “las opiniones mediante las que el OSCE absuelve
consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado tienen carácter
vinculante desde su publicación en el portal institucional […]” para luego acotar
que “el criterio establecido en la opinión conservará su carácter vinculante
mientras no sea modificado mediante otra opinión posterior, debidamente
sustentada o por norma legal.” Esa normativa estuvo vigente hasta el 8 de enero
de 2016. Al día siguiente entró en vigencia la Ley 30225 y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, que rigen hasta ahora con los
ajustes que se les ha introducido y que incluso en lo que respecta a la LCE han
dado lugar a un Texto Único Ordenado materia del Decreto Supremo 082-2019-EF.
La Ley ahora preceptúa que “dentro de las funciones del OSCE se
encuentra la absolución de consultas sobre el sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, formuladas por las Entidades, así como por el
sector privado y la sociedad civil.” La tercera disposición complementaria
final del Reglamento, a su turno, estipula que “[…] las opiniones mediante las
que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado
se publican en el portal institucional […]” Ya “no establece, de forma expresa,
que las opiniones emitidas por el OSCE cuentan con carácter vinculante […]”
Ello, “no obstante, dichas opiniones constituyen documentos en los que el
Organismo Técnico Especializado en materia de contratación pública analiza la
aplicación de la citada normativa, interpreta sus disposiciones e, incluso,
integra las mismas para salvar vacíos o lagunas legales, según corresponda a la
formulación de la consulta.”
Sobre este particular el documento recoge la opinión de Marcial Rubio
Correa para quien “la teoría de la interpretación jurídica […] es la parte de
la teoría general del Derecho destinada a desentrañar el significado último del
contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir
del análisis lógico-jurídico interno de la norma.”
Respecto de la integración jurídica, apelando
al mismo autor, refiere que “[…] a diferencia de la interpretación, se produce
cuando no hay norma jurídica aplicable y se debe, o se considera que se debe,
producir una respuesta jurídica al caso planteado. La integración jurídica,
así, no aplica normas sino que en realidad crea una norma para el caso. Lo
particular de la integración jurídica es que produce normatividad pero no
mediante las fuentes formales del Derecho, sino mediante la aplicación del
Derecho mismo (…) Por ello, está sujeta a ciertas condiciones, reglas y
métodos. Además, su utilización es restrictiva y no extensiva, debido
precisamente a que constituye una excepción al principio predomínate en el
sistema Romano-germánico, en el sentido de que las normas las da,
principalmente, el organismo que tiene atribución normativa.”
Concluye la cita precisando que
“la laguna del Derecho puede ser definida como aquel suceso para el que no
existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar
regulado por el sistema jurídico. Estrictamente hablando, el suceso que da
origen a la laguna no está previsto en ninguno de los supuestos existentes en
las normas vigentes del sistema jurídico, o puede ocurrir también que, a la
consecuencia prevista, deba añadirse otra no prevista por el mismo supuesto.”
No escapa al análisis de la
Dirección “que el OSCE, en
su calidad de Organismo Técnico Especializado en materia de contratación
estatal, tiene asignada la competencia de establecer el sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado a través de la emisión de opiniones; en
esa medida, ninguna otra entidad de la administración pública puede ejercer
dicha función, de conformidad
con el Principio de organización e integración contemplado en el artículo V del
Título Preliminar de la Ley N° 29158 “Ley Orgánica del Poder Ejecutivo”.
En virtud
del principio de organización e integración, las entidades del Poder Ejecutivo
ejercen las funciones y competencias que le son asignadas, evitando su
duplicidad y superposición lo que confirma la división de las tareas de la
administración pública en sectores de acuerdo a las especialidades de los
profesionales y especialistas que las integran y que permite la descentralización
de las decisiones en consonancia con lo que cada quien domina, razón por la
que, dicho sea de paso, resulta por demás inapropiado que se crea que puede
existir una institución a nivel nacional que pueda saberlo todo y que en
consideración de ello pueda decidir lo que está bien y lo que está mal en
absolutamente todos los sectores del gobierno nacional y de los gobiernos
regionales y locales.
En
atención a esa peculiaridad la opinión aclara que “la labor de definir el
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado tiene especial
importancia para el cumplimiento de las demás funciones contempladas en […] la
Ley”, en particular aquella prevista en cuanto a la absolución de consultas.
En consideración de
ello, el documento del 2017 concluye indicando que “no resulta necesario que la normativa de
contrataciones del Estado -vigente desde el 9 de enero de 2016- establezca de
forma expresa que las opiniones emitidas por el OSCE tienen carácter
vinculante, puesto que al ser -su emisión- una competencia exclusiva del
Organismo Técnico Especializado en materia de contratación pública, los
criterios emitidos en dichas opiniones deben ser observados por los operadores
de la citada normativa, al momento de su aplicación”, destacando que “aun cuando la anterior normativa
de contrataciones del Estado -vigente hasta el 8 de enero de 2016- no hubiera
establecido, de forma expresa, que las opiniones emitidas por el OSCE tenían
carácter vinculante, los criterios vertidos en estas también debían ser
observados por los operadores de la citada normativa, pues constituían los
criterios emitidos por el Organismo Técnico Especializado en materia de
contratación pública.”
Hace tres meses el mismo OSCE
emitió otra opinión, en atención a una consulta formulada por el Instituto
Nacional de Radio y Televisión del Perú, en la que reitera los mismos conceptos
e incorpora una cita de Hans Kelsen para quien hay “dos tipos de
interpretación, que deben ser nítidamente distinguidas entre sí: la
interpretación del derecho por el órgano jurídico de aplicación, y la
interpretación del derecho que no se efectúa por un órgano jurídico, sino por
una persona privada y especialmente por la ciencia del derecho.” Isabel Lifante,
también mencionada en el documento, agrega que Kelsen “realiza una
clasificación exhaustiva de la interpretación atendiendo al sujeto que
interpreta, pues distingue entre la que llama “«interpretación auténtica», que
sería aquella realizada por los órganos aplicadores del Derecho y la
«interpretación no auténtica», que englobaría todos los supuestos que no
encajan en la primera categoría.”
Sobre esa base el pronunciamiento
más reciente colige que “siendo que la competencia interpretativa de las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado ha sido conferida
mediante ley especial, en concordancia con lo desarrollado por el Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 020-2003-PI/TC, de
manera exclusiva al OSCE, puede concluirse que la naturaleza de los criterios
interpretativos desarrollados por este Organismo Técnico Especializado –por
ejemplo, aquellos que son desarrollados a través de las Opiniones emitidas por
la Dirección Técnico Normativa– es la de una interpretación auténtica, en el
sentido kelseniano del término, de la citada normativa, y por ende, deben ser
observados por todos los operadores al momento de su aplicación.”
Lo ratifica al reiterar que “si
bien la normativa de contrataciones del Estado […] no establece de forma
explícita que las opiniones emitidas por el OSCE tienen carácter vinculante,
éstas deben ser observadas por los operadores de dicha normativa, al momento de
su aplicación, toda vez que la emisión de las opiniones constituye el ejercicio
de una competencia exclusiva, conferida por una ley especial, del Organismo
Técnico Especializado en materia de contratación pública; en esa medida,
corresponde observar los criterios vertidos en tales opiniones […]”
Una conclusión que se reproduce
como dos gotas de agua a la recogida cuatro años atrás. Nada que agregar. Todo
lo contrario, celebrar el tratamiento uniforme que a la materia en consulta le
dispensa la normativa y la propia interpretación del OSCE.
Ricardo Gandolfo Cortés
Alicia Gandolfo Landauro
Abogada
Especialista
en derecho civil, corporativo,
societario,
notarial y registral
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