domingo, 29 de enero de 2012

Prevenir es progresar

Sucede a menudo que llegan a arbitraje asuntos
que no deberían resolverse en esta vía


La prevención de conflictos es una especialidad del derecho que se ha difundido mucho como consecuencia de los problemas que el país soporta en los últimos años derivados mayormente de las discrepancias que se suscitan entre las comunidades y las empresas mineras que se establecen dentro de sus territorios con el objeto de desarrollar sus operaciones allí y extraer el producto del subsuelo. La misma especialidad tiene otro espacio para crecer y por conquistar en el mundo más amplio de la contratación pública. En efecto, en la ejecución de los contratos que se suscriben al término de las distintas licitaciones, concursos y demás procesos de selección que se convocan en el país, y que obligan a los contratistas a proveer bienes y servicios, a elaborar proyectos o a supervisar y hacer obras para las entidades, se generan diversas desavenencias que mal encaminadas inevitablemente concluyen en procesos arbitrales habitualmente desfavorables para el Estado.

Sucede a menudo que llegan a arbitraje asuntos que no deberían resolverse en esta vía. Asuntos claros que deberían atenderse en la propia entidad en su relación directa con su contratista pero que algunos funcionarios prefieren que sean vistos en otra sede para no asumir la responsabilidad de tales decisiones que con frecuencia los enfrenta con sus órganos de control que les abren procesos administrativos, cuando no civiles o penales, que los persiguen incluso cuando ya no están en el servicio público.

“No me pidas que apruebe un adicional que me va a ocasionar un juicio que va a durar hasta que me muera” confesó un director de un ministerio que convoca varios procesos de selección al año. “La solución está en blindar a las autoridades”, dijo otro alto funcionario de otra dependencia estatal. “Que la Contraloría también se compre los pleitos”, dijo un tercero requerido por este semanario. “Si los órganos de control se compran los pleitos las autoridades podríamos ser más expeditivas”, acotó. Todos ellos tienen razón. El país pierde mucho tiempo y dinero en arbitrajes que no tienen mayor sentido y que después sirven para engrosar las estadísticas y para que los enemigos de estos procesos sostengan que el Estado siempre pierde.

Buen manejo administrativo

La solución no sólo está en facultar a las autoridades y procuradores para que puedan desistirse, transar y allanarse, posibilidades que, vistas a la distancia, cualquiera de ellas, siempre le genera un ahorro importante al fisco, sino en evitar llegar a esas situaciones límite en las que hay que optar por una de ellas pues de lo contrario prosiguen los procesos que invariablemente van a terminar con resultados en contra de las entidades. Eso sólo se logra con un buen manejo administrativo que gira alrededor de varios escenarios.

La elaboración de las bases de los procesos de selección es uno de ellos. Las bases tienen que prepararse muy profesionalmente para sean capaces de convocar a los mejores proveedores con el objeto de que participen y se encuentren en reales condiciones de ganar. La proforma del contrato, a su vez, tiene que establecer cierto equilibrio entre las prestaciones de una y otra parte a efectos de no sembrar conflictos futuros. Y la ejecución misma de la prestación debe estar gobernada por el sentido común.

En lo que respecta a la proforma del contrato resulta muy importante que quede perfectamente claro el objeto, las obligaciones de cada parte, el monto y la forma de pago, el plazo así como la fórmula de resolver cualquier disputa que se presente en el camino. Dejar esto último al azar es gravísimo. Si las partes no se ponen de acuerdo en cómo dirimir sus disputas al comienzo, antes de firmar el contrato, menos podrán hacerlo después cuando ya estén involucradas en la desavenencia.

Establecer un mecanismo de solución amigable si es que las autoridades cuentan con los poderes y las capacidades para arribar a acuerdos es importante. Pactar una estación previa de conciliación también es útil si es que hay voluntad para transigir ante cualquier imponderable. De lo contrario, termina siendo una pérdida de tiempo y entonces no es aconsejable imponerla. En lo que toca al arbitraje, es vital que se defina si se incorpora la cláusula arbitral de una institución de reconocida solvencia en esta materia o si se opta por un arbitraje ad hoc. En cualquier caso, hay que evitar las cláusulas patológicas que no llevan a ninguna parte y que complican las cosas en vez de aligerar la solución de conflictos.

Resolver de buena fe

Un funcionario recordó que en un contrato la cláusula arbitral decía que “cualquier controversia se resolvería en la vía arbitral o en la vía judicial, según corresponda.” Como el asunto llegó a arbitraje, lo primero que tuvo que resolver el tribunal es si era competente o no, o si era competente el Poder Judicial. Casos como ése, hay muchos.

Si en el camino de la ejecución contractual surge una solicitud de ampliación de plazo, de adicionales o de lo que fuere, tiene que analizarse técnicamente y resolverse de manera muy ejecutiva y no dilatar la respuesta con la esperanza de que el contratista desista de su pedido o sea abrumado por otras exigencias. Si proceden las solicitudes, hay que concederlas; si no proceden, hay que denegarlas, pero explicando en uno y otro caso las razones que sustentan cada decisión.

En la eventualidad de que el contratista no se encuentre satisfecho y proponga un mecanismo de solución amigable, previsto contractualmente, pues hay que escucharlo de buena fe y, si se encuentra fundamentos valederos corresponde llegar a algún acuerdo. Si se va a una conciliación pues no hay que asumirla como paso obligado y mero trámite administrativo. Hay que agotar esfuerzos para resolver el problema. Si tampoco se logra y se va a un arbitraje hay que persistir en la posibilidad de alcanzar un arreglo en cualquier estado del proceso. Los mecanismos de prevención de conflictos deben actuar hasta ese momento cuando el conflicto mismo ya escaló niveles y se convirtió en un proceso arbitral.

Prevenir es una forma consensuar y consensuar es una forma elevada de progresar. Por lo tanto, prevenir es también progresar.

Ingeniería mecánica de fluidos

Nueva especialidad reconocida
por el Registro de Proveedores


El lunes 24 de enero se expidió la Resolución N° 020-2012-OSCE/PRE con la que se aprueba la Directiva N° 001-2012-OSCE/CD que incorpora la profesión de ingeniería de mecánica de fluidos en el Registro de Ejecutores de Obra y en el Registro de Consultores de Obra del Registro Nacional de Proveedores.

Los artículos 266° y 273° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, establecen que podrán inscribirse como personas naturales en el Registro de Consultores de Obras y en el Registro de Ejecutores de Obras, respectivamente, o formar parte de los correspondientes planteles técnicos de las personas jurídicas que se inscriban como tales, arquitectos e ingenieros civiles, sanitarios, agrícolas, geólogos, electromecánicos, mecánicos, eléctricos, electrónicos, mineros, petroleros, economistas, agrónomos, ambientales e industriales –aunque estas dos últimas especialidades sólo se admiten para el caso de consultores de obras y no para ejecutores.

Ambos artículos precisan que mediante directivas el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) determinará la incorporación de nuevas profesiones y especialidades en estos registros. La Resolución N° 020-2012-OSCE/PRE reporta que mediante Informe N° 006-2012/DTN la Dirección Técnico Normativa recomienda aprobar la incorporación de los profesionales de ingeniería de mecánica de fluidos.

En PROPUESTA nos ha parecido un tanto extraño que se incorpore una rama tan específica de la ingeniería dentro de ese detalle. En realidad nos parece un exceso del Reglamento ese afán por regular el tipo de especialidad que pueden tener los ingenieros para ser admitidos en los registros del OSCE. Particularmente nosotros pensamos que basta con indicar que se pueden inscribir arquitectos e ingenieros, como personas naturales o como parte del plantel técnico de otras personas jurídicas. Mientras ello no se modifique, sin embargo, damos nuestra bienvenida al mundo de la contratación pública a los profesionales de esta especialidad que antes no podían inscribirse en el RNP.

El ingeniero mecánico de fluidos se desempeña, según hemos podido averiguar, en la solución de problemas que involucran líquidos y gases, en reposo o en movimiento. Está vinculado a la hidrología, la meteorología, la oceanografía física y la dinámica de gases, razón por la que está preparado para desenvolverse en distintas áreas tales como la hidráulica –fluvial, subterránea, urbana y marítima–, la oleo hidráulica, la ingeniería neumática, en turbo máquinas y máquinas térmicas, de refrigeración, ventilación y de vapor así como en centrales termoeléctricas y en motores varios.

Incursiona en generación de energías no convencionales –biogás, eólica y solar– así como en estudios de modelación numérica de procesos hidrodinámicos, flujo de gases y de transferencia de calor. Interviene en las distintas etapas de un proyecto, en planificación, diseño, ejecución y mantenimiento, en gestión de recursos hídricos, en irrigaciones, generación de energía y transporte, en sistemas de abastecimiento de agua urbana e industrial, en obras portuarias, de sistemas de aprovechamiento de aguas subterráneas. En la elaboración de estudios hidrológicos, oceanográficos y meteorológicos. En el diseño y mantenimiento de sistemas de refrigeración y aire acondicionado, industrial y doméstico, de centrales termoeléctricas, de diesel y gas natural, de sistemas hidráulicos de control, automatización y medición de flujo de fluidos, etc.

domingo, 22 de enero de 2012

Hay que modificar las bases estandarizadas

Hacia la consolidación del arbitraje institucional


Escribe: Mariela Guerinoni Romero
(Ex Directora de Arbitraje Administrativo del OSCE)



Si revisamos el artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 214° y siguientes de su Reglamento, vemos que la normativa permite ambos tipos de arbitraje: el institucional y el ad hoc. Sin embargo, pareciera que la normativa, especialmente en el Reglamento, privilegia el arbitraje institucional.

En efecto, vemos que en el Reglamento se establecen disposiciones que son de aplicación siempre y cuando las partes no hayan pactado o no se hayan sometido a un arbitraje institucional. Más aún, el Reglamento en el tercer párrafo de su artículo 216°, incluye una cláusula arbitral que se considerará incorporada de pleno derecho en el caso que en el contrato no se hubiera incorporado un convenio arbitral. Esa cláusula arbitral, aplicable por default, establece un arbitraje institucional cuya organización y administración estará a cargo del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE de acuerdo a su reglamento , a diferencia de la normativa anterior que establecía un arbitraje ad hoc .

Si consideramos ambas premisas, es decir: i) que la normativa acepta ambos tipos de arbitraje: institucional y ad hoc; y, ii) que la normativa, en cierto modo, privilegia el arbitraje institucional si las partes así lo han pactado, no entendemos la razón por la cual en las bases estandarizadas se incluye una cláusula de solución de controversias en la que se presenta al arbitraje ad hoc como única opción.

El artículo 26° de la Ley, establece que el OSCE, mediante Directivas, aprueba Bases estandarizadas cuyo uso será obligatorio por las Entidades. Al amparo de esta facultad legal, mediante Resolución N° 195-2010-OSCE/PRE , se aprobó la Directiva N° 002-2010-OSCE/ CD a través de la cual se establecen disposiciones sobre el contenido de las Bases estandarizadas que las entidades del Estado utilizarán obligatoriamente en los procesos de selección que convoquen. Las Bases estandarizadas que forman parte de la referida Directiva, son veinte y todas constan de tres partes: i) Sección General, que contiene las disposiciones comunes del proceso de selección (inmodificables bajo sanción de nulidad); ii) Sección Específica, que contiene las condiciones especiales del proceso de selección. Aquí, se especifica que la Entidad puede completar la información exigida de acuerdo a las instrucciones indicadas; y, iii) Formatos y Anexos.

En la Sección Específica se incluye un capítulo que contiene la proforma del contrato, en el que, al inicio, se establece: “Dependiendo del objeto del contrato, de resultar indispensable la inclusión de cláusulas adicionales a las señaladas en el presente documento, podrá incluirse éstas, las que en ningún caso pueden contemplar disposiciones contrarias a la normativa vigente ni a lo señalado en este capítulo.”. Cabe aclarar que disposiciones similares están contenidas en las Bases aprobadas al amparo del Decreto de Urgencia N° 054-2011 y al amparo de la Ley N° 29792.

En la proforma del contrato, en todos los casos, se incluye una cláusula de solución de controversias en la que se conviene un arbitraje ad hoc, indicándose como nota a pie de página que: “De conformidad con los artículos 216º y 217º del Reglamento, podrá adicionarse la información que resulte necesaria para resolver las controversias que se susciten durante la ejecución contractual. Por ejemplo, podría indicarse si la controversia será resuelta por un tribunal arbitral o un árbitro único”. Esta nota de pie de página no aparece en las Bases aprobadas al amparo del Decreto de Urgencia N° 054-2011. Sí figura en las aprobadas al amparo de la Ley N° 29792.

Considerando que según las Bases: i) no se pueden contemplar cláusulas contrarias a la normativa vigente ni a lo señalado en el capítulo que aprueba la proforma del contrato; ii) según la nota de pie de página, sólo se puede adicionar información que resulte necesaria para resolver las controversias; y, iii) que las Bases son de uso obligatorio, debemos entender que las partes sólo pueden pactar un arbitraje ad hoc. Formalmente esa es la interpretación, sin embargo, es evidente que esa interpretación no es la correcta ya que las partes están facultadas, por la normativa, para pactar un arbitraje institucional, incluso la propia normativa, por default, establece un arbitraje institucional (SNA-OSCE).

El hecho que las Bases sólo incluyan un convenio arbitral en el que se establece un arbitraje ad hoc, y especialmente por las consideraciones expresadas en el párrafo anterior, se puede inducir a error a las entidades para pactar siempre un arbitraje ad hoc, a fin de no pactar en contra de lo establecido en las Bases las que, además, son de uso obligatorio, en el entendido que el arbitraje institucional está prohibido. El OSCE, a través de las Bases de uso obligatorio y en contra de la normativa, está promoviendo el arbitraje ad hoc cuando, por el contrario y en mi opinión, debería promover el arbitraje institucional o por lo menos mantener una posición neutral y ofrecer en las Bases ambas alternativas.

En las contrataciones con el Estado, en las que subyace el interés público y la utilización de recursos públicos, la resolución de conflictos debe ser transparente y estar protegida de posibles actos de corrupción o colusión, tema particularmente sensible en los arbitrajes en los que participa el Estado. El arbitraje institucional está en posibilidad de brindar mayor garantía para esos propósitos por las ventajas que ofrece, como son: i) un reglamento que regula el proceso arbitral, la designación de árbitros y las recusaciones; ii) un tarifario pre establecido; ii) un código de ética y procedimientos por actuaciones no éticas de los árbitros; iv) organización, infraestructura adecuada y profesionales idóneos e independientes de las partes; y, v) domicilio y horario conocido que garantiza el debido proceso arbitral y el derecho de defensa de ambas partes.

En mi opinión, las bases deben ser urgentemente modificadas, estableciendo dos modelos de convenios arbitrales; uno ad hoc y otro institucional. El OSCE debe dar señales inequívocas al mercado, no debe generar dudas respecto a la aplicación de la normativa. Por el contrario, debe ser coherente con lo que ésta establece, y sin duda alguna la normativa permite ambos tipos de arbitrajes lo que debe estar necesariamente reflejado en las Bases.

domingo, 15 de enero de 2012

En busca de unificar todas las iniciativas de modificación de la LCE

DE LUNES A LUNES

La posición expuesta por el congresista Luis Galarreta, presidente de la Comisión de Economía, en relación a los proyectos de modificación de la Ley de Contrataciones del Estado presentados por sus colegas Yehude Simon, Daniel Abugattás y Modesto Julca, se explica por el tratamiento urgente que el Poder Ejecutivo ha solicitado que se le dispense a su propuesta. Sin embargo, un esfuerzo legislativo podría incorporar lo más importante de ellos en un dictamen que no se quede en el primer documento que se ha recibido sobre el tema. Podría ser un trabajo más orgánico que apunte directamente a lo que se debería querer: incorporar en la norma las reformas que su aplicación práctica aconseja en resguardo de la eficiencia en las compras públicas. Desde luego, se alcanzaría un mejor resultado y quedarían muy probablemente satisfechas la mayoría de inquietudes que el asunto suscita. Eso de dejar esos otros tres proyectos para más adelante puede ser una promesa muy sincera pero deja más dudas que certezas. Ojalá que así no sea. Porque esos otros tres proyectos están bien pensados. Quizás falte afinarlos pero están bien concebidos. No hay que olvidarlos. Menos ahora, que el proyecto remitido por el Gobierno ha regresado a la Comisión de Fiscalización. Es posible que allí se pueda hacer este trabajo y se unifiquen todas las iniciativas.

EL EDITOR

Proyecto del Ejecutivo necesita dictamen de la Comisión de Fiscalización

El Pleno lo devolvió el jueves

El pasado jueves 12 ingresó a la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República el dictamen que el 4 de enero había aprobado por unanimidad la Comisión de Economía respecto del Proyecto N° 274-2011/PE remitido el 30 de setiembre del año pasado al Parlamento por el Poder Ejecutivo en armonía con lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N° 048-2011 y con el objeto de modificar varios artículos de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017.

El mismo miércoles 4 de enero la Junta de Portavoces había acordado dispensar al proyecto del dictamen de la Comisión de Fiscalización. Sin embargo, al entrar en el orden del día, al pleno del Congreso, el presidente de este grupo, Martín Belaunde, solicitó que como cuestión previa se vote la reconsideración de la señalada exoneración al estimar “que un proyecto de esta complejidad no puede dejar de tener un dictamen de la Comisión de Fiscalización.” El resultado final arrojó 53 votos a favor, 50 en contra, 2 abstenciones. Por consiguiente, el proyecto tendrá un nuevo dictamen.

Es verdad que al sustentar la posición de la Comisión de Economía, su titular, el congresista Luis Galarreta admitió la existencia de otros proyectos con idéntico propósito del que estaba en discusión y a los que en este semanario también hemos dado amplia difusión. Dijo, sin embargo, que la aprobación de éste, enviado por el Ejecutivo, no interrumpiría el trámite de los otros. Explicó que era indispensable empezar por atender este primer paquete de modificaciones en el entendido de que apuntaban a fortalecer y mejorar la eficiencia en el uso de los recursos públicos y que, en cualquier caso, los otros podían debatirse más adelante.

Es pertinente destacar que el dictamen de la Comisión de Economía da cuenta de las opiniones recibidas de la Contraloría General de la República, de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada y del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, institución esta última que se pronuncia por un tratamiento especial para el arbitraje que privilegie la aplicación del principio de transparencia y que desaliente las malas prácticas así como por el otorgamiento de amplias facultades a los procuradores públicos para transigir, desistirse o conciliar extrajudicialmente, sin restricciones, bajo responsabilidad y por razones debidamente motivadas a efectos de que el Estado no se encuentre obligado a someter a arbitraje todas las controversias que surjan, incluso aquellas en las que sus funcionarios son conscientes de que no tienen la razón, lo que actualmente genera una serie de perjuicios que muy fácilmente podrían evitarse. El CARC-PUCP propone privilegiar el arbitraje institucional frente al arbitraje ad hoc por considerar que de esa forma se gana en eficiencia y en predictibilidad.

El dictamen recoge en parte las propuestas de la Católica al punto de eliminar la conciliación obligatoria que a última hora se introdujo en el proyecto como requisito previo al arbitraje y que de haber prosperado habría encarecido y dilatado los procesos de solución de las desavenencias generadas en los contratos que suscriben las entidades del Estado como consecuencia de las licitaciones y concursos que convocan para la prestación de servicios diversos y para la adquisición y el suministro de bienes así como para la ejecución y supervisión de obras públicas y para la elaboración de estudios de toda índole.

Opta, empero, por robustecer el arbitraje institucional pero a cargo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y no de los centros especializados en un esfuerzo precisamente por ganar en eficiencia, transparencia y predictibilidad. Es una alternativa que regresa sobre los esquemas de las normas primigenias y que habría que evaluarla en función de sus resultados. Es probable que en la actualidad la Dirección de Arbitraje Administrativo se encuentre en condiciones de asumir toda la carga procesal que tendrá en el futuro pues de lo contrario no se habría embarcado en esta cruzada. Una forma de aliviarla sin duda podría ser la celebración de convenios con determinados centros de arbitraje justamente para derivar a terceros la administración y organización de ciertos procesos. De esa forma, el OSCE se asegura de no confiarlos a cualquier institución que eventualmente podría despertar esas mismas dudas e inquietudes y propiciar los mismos defectos y malas prácticas que se quieren proscribir y alejar del arbitraje en la contratación pública.

El dictamen dice apostar por el fomento del arbitraje institucional disponiendo que en los casos en que se haya pactado una cláusula de arbitraje institucional sin definir el centro de arbitraje, éste sea organizado y administrado por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE que, como queda señalado, se intenta consolidar como supletorio para todos los efectos en materia de arbitraje administrativo.

En lo que se refiere a la notificación del laudo arbitral se estipula que debe hacerse previamente a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), como requisito de validez, con el objeto de que los árbitros cumplan con remitirlo, obligación que no se viene cumpliendo a cabalidad.

En materia de adicionales cabe subrayar que el dictamen hace suyo el planteamiento expuesto por la Contraloría General de la República y suscrito por el CARC-PUCP y PROPUESTA para que en los servicios de supervisión cuando en los casos distintos a los que se generan como consecuencia de adicionales aprobados para la obra, se produzcan variaciones en el plazo o en el ritmo de los trabajos, autorizados por la entidad y siempre que impliquen prestaciones adicionales que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, se podrán aprobar, en las mismas condiciones del contrato original y hasta un máximo equivalente al 15% del monto contratado, considerando para el cálculo todas las otras prestaciones adicionales previas. Cuando se supere el citado porcentaje, se requerirá la autorización de la Contraloría pero en tal circunstancia no será de aplicación el límite del 25% que establece el mismo artículo para esta clase de servicios, con lo que se subsana una deficiencia que en el régimen vigente pone a algunas obras en el riesgo de quedarse sin supervisión en el entendido de que la ejecución puede trepar hasta el 50% del monto contratado y el contrato de quien debe controlarla sólo podía incrementarse hasta la mitad de ese porcentaje.

Párrafo especial merece la reforma que faculta al Tribunal de Contrataciones del Estado a sancionar a los árbitros, según la gravedad de la falta, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo que debería analizarse con cuidado para no colocar en las manos de quienes imparten justicia administrativa la posibilidad de confrontar con quienes imparten justicia arbitral, mezclando fueros y sometiendo uno al imperio del otro, habida cuenta de que no es infrecuente que un laudo corrija los errores en los que eventualmente se incurren en una resolución de la máxima y última instancia administrativa en materia de compras públicas.

El dictamen plantea, por otra parte, que los interesados puedan solicitar que las bases y los actuados del proceso de selección sean elevados en vía de observación al OSCE sin ninguna restricción como la vigente que sólo permite esta opción cuando el respectivo valor referencial es igual o mayor a 300 UIT. Por debajo de ese límite, las observaciones son resueltas en última instancia por la propia entidad. La modificación, que puede ocasionar otro cuello de botella en la Dirección Técnico Normativa, se sustenta en el legítimo pedido de los proveedores que no consideran confiable el mecanismo actual pues lo habitual es que la entidad coincida con sus comités especiales que atienden las observaciones en primera instancia.

Otra novedad, que ya aparecía en el proyecto, es la eliminación de la garantía de seriedad de oferta que constituye para los legisladores una barrera de acceso a las pequeñas y microempresas que además incrementa el costo de la contratación, reduciendo las posibilidades de los proveedores de presentar propuestas en adjudicaciones directas pues las entidades financieras tardan 3 días útiles en entregarlas y el plazo que existe entre la integración de las bases y la presentación de propuestas es el mismo.

En estas páginas, por lo demás, siempre hemos sostenido que la garantía de seriedad de oferta no tiene sentido pues si un postor ha invertido esfuerzos y dinero en presentar una propuesta, considerando los altos costos que en la mayoría de ocasiones eso supone, resulta absurdo creer que en la hipótesis de que sea seleccionado vaya a desechar la oportunidad y darse a la fuga. Si ello ocurre, siempre habrá otros mecanismos para perseguir y sancionar a ese contratista sin encarecer los procesos ni impedir la participación de más postores.

domingo, 8 de enero de 2012

Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad

DE LUNES A LUNES

PROPUESTA reaparece después de un breve descanso de fin de año y lo hace con la mejor disposición para continuar contribuyendo con ideas y proyectos en la consolidación del sistema de contrataciones del Estado, de concesiones y privatizaciones con el objeto de mantener al país en camino al desarrollo. Este 2012 que se inicia ha sido declarado por el gobierno como el Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad y esa denominación entraña de por sí una apuesta por la tolerancia, el diálogo social, la reducción de las desigualdades así como el respeto y la promoción de la diversidad interregional, tal como se señala en el Decreto Supremo Nº 101-2011-PCM publicado en el diario oficial El Peruano el sábado 31 de diciembre que reconoce en tales propósitos pilares fundamentales de las acciones encaminadas hacia una mayor integración de la sociedad, tan reclamada en los últimos meses y más seriamente en las últimas semanas.

El dispositivo proclama que el reconocimiento de la diversidad, sustentado en las múltiples familias etnolingüísticas y en los distintos grupos étnicos, es una de las fuentes del desarrollo nacional y debe ser entendido de manera tal de propiciar el acceso de todos los ciudadanos a una vida más digna, justa y solidaria. En ese sentido, las políticas públicas deben favorecer la participación y la integración ciudadana, garantizando la cohesión social, la equidad de género y la paz.

El país cuenta con un enorme potencial para el desarrollo social y económico en base a sus recursos y a su diversidad biológica. PROPUESTA confía en que ese enorme potencial será explotado y que en el curso de este año se promoverá esa meta y se compromete firmemente a alentarlo desde esta pequeña trinchera.

EL EDITOR

Aprobación de adicionales y denegatoria ficta

Opinión del OSCE

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha recordado, en el marco de la Opinión Nº 087-2011/DTN, que el penúltimo párrafo del artículo 207º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, al ocuparse de las prestaciones adicionales de obra por montos menores al quince por ciento del contrato, preceptúa que el trámite se inicia con la anotación en el cuaderno de obra que puede hacerla el contratista o el supervisor pero que necesariamente debe realizarse con un mínimo de treinta días antes de la ejecución.

Dentro de los diez días siguientes, el contratista debe presentarle al supervisor o inspector el presupuesto adicional de obra, el que, a su vez, debe remitirlo a la entidad en un plazo de diez días para que en los siguientes diez días emita la respectiva resolución aprobatoria. La demora de la entidad en emitir la esta resolución podrá ser causal de ampliación de plazo.

La norma le exige a la entidad emitir su resolución aprobatoria dentro de los diez días. No dice que ese plazo es tanto para emitir como para notificar esa resolución. Sin embargo, el OSCE ya ha aclarado, mediante la Opinión Nº 051-2010/DTN, que “(…) si bien estos artículos no señalan expresamente que dentro de dicho plazo la Entidad no solo debe emitir la respectiva resolución, sino también notificarla al contratista, ello resulta implícito, pues dicho plazo ha sido establecido con la finalidad de que, dentro de éste, la Entidad adopte una decisión y la comunique formalmente al contratista (…) Así, de plantearse una interpretación contraria, la Entidad podría resolver, por ejemplo, la aprobación de un adicional en el plazo de diez (10) días y notificarlo en quince (15) días, lo que no se condice con la celeridad que la administración pública debe observar al pronunciarse sobre las solicitudes planteadas por los contratistas, pues ello repercute de forma directa en la oportuna satisfacción del interés de la Entidad en la contratación, que no es otro que la satisfacción del interés público.”

La norma tampoco señala, pero debe entenderse que es así, que la obligación de emitir y notificar la resolución en el plazo indicado debe ser cumplida por la entidad tanto si decide aprobar la ejecución de las prestaciones adicionales de obra como si decide no aprobarlas, precisión que también es válida –agregaremos nosotros– para el caso en que decida aprobar una o unas y no aprobar otra u otras. Por tanto, si la entidad decide no autorizar la ejecución de prestaciones adicionales de obra, igualmente debe emitir una resolución comunicándolo dentro del plazo de diez días de recibido el presupuesto correspondiente.

El documento admite que si bien el artículo 207º del Reglamento dispone que la demora de la entidad en emitir y notificar la resolución que autoriza la ejecución de prestaciones adicionales de obra es causal de ampliación de plazo no establece cuál sería la consecuencia de la demora en emitir y notificar la resolución cuando ésta deniega la ejecución de las prestaciones adicionales de obra solicitadas.

Acto seguido, sin embargo, reconoce que, en cualquier caso, le corresponde a la entidad asumir las consecuencias del incumplimiento del plazo y al contratista pedir la ampliación en virtud de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 200º del Reglamento relativo a los atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la misma entidad.

La opinión del OSCE subraya que la denegatoria ficta en materia de contrataciones del Estado ha sido regulada en el artículo 55º de la LCE únicamente cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado o el titular de la entidad, según corresponda, no cumplan con emitir la resolución mediante la cual resuelven el recurso de apelación dentro del plazo previsto, con la finalidad que el interesado pueda interponer la acción contencioso-administrativa, de considerarlo pertinente.

El documento añade que el fundamento de la institución de la denegatoria ficta es evitar que el interesado se vea perjudicado por la demora de la entidad, brindándole la posibilidad de plantear el cuestionamiento objeto del recurso de apelación ante la vía judicial. Deja entender que en materia de prestaciones adicionales de obra no se perjudica al interesado, habida cuenta de que siempre habrá una decisión y que si se produce el atraso siempre habrá también la posibilidad de reclamar la ampliación de plazo correspondiente.

En virtud de lo expuesto, debe indicarse que, en caso del incumplimiento del plazo de diez días hábiles para que la entidad emita y notifique la resolución mediante la cual se pronuncia sobre la solicitud de ejecución de prestaciones adicionales de obra, no puede aplicarse la institución de la denegatoria ficta.

Falta de reciprocidad

Artilugios de la más variada especie de los vecinos

En el Perú, desde que entró en vigencia la Ley de Contrataciones del Estado en 1998, se brinda toda clase de facilidades a los postores procedentes de cualquier país dispensándoles a todos ellos un trato justo e igualitario, en armonía con lo dispuesto en el inciso a) de su artículo 26º, sin distinción de nacionalidades o procedencias al punto que cualquier atisbo de restricción que eventualmente pueda considerarse como una limitación es inmediatamente eliminado de las bases o términos de referencia de los procesos de selección que se convocan en el país.

En el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) se puede confirmar la masiva participación de postores procedentes de diversos países y de manera especial de la Comunidad Andina de Naciones en virtualmente todos los sectores de la administración pública, en los procesos de concesión y en privatizaciones.

Es preciso señalar que la mayoría de ellos ni siquiera se establecen en el país y menos aún abren oficinas sucursales. Todo lo contrario, vienen y se van o se quedan mientras sigan obteniendo adjudicaciones con el agravante de que no abren planillas, violando las disposiciones laborales sobre la materia. En adición a ello, no tienen las cargas tributarias y legales que soportan los nacionales lo que los coloca más bien a ellos paradójicamente en posición de privilegio respecto de los peruanos para acceder a contratos que se desarrollan aquí y con fondos del tesoro público.

La realidad, sin embargo, es totalmente distinta cuando se trata de postores peruanos que pretenden participar en los procesos de selección que se convocan en esos mismos países de donde proceden quienes intervienen sin ninguna restricción en los que se convocan aquí poniendo en evidencia una absoluta e inaceptable falta de reciprocidad que no vacila en recurrir a artilugios de la más variada especie.

Se han detectado diversos casos en los que se exige que las experiencias de los postores y de sus equipos se restrinjan a aquellas que puedan haberse acumulado sólo en los países en que se convocan tales procesos, que los profesionales que se proponen para el desarrollo de los distintos servicios tengan que estar inscritos en los registros de los colegios y gremios de esos mismos países, con lo que obviamente impiden que los profesionales peruanos puedan participar en esos procesos pues ningún contratista va a desarrollar todo ese trámite, que toma sus tiempos y encarece los costos, sólo para intervenir en un concurso o en una licitación de resultado incierto.

Recientemente se ha llegado al extremo de exigir que el ancho de vía de las carreteras que pueden acreditarse como experiencia tengan una medida mínima que está por encima de las dimensiones autorizadas en el Perú por el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras (DG-2001), aprobado por Resolución Directoral N° 143-2001-MTC/15.17, con lo que ningún postor nacional podría presentar como parte de su currículum los trabajos realizados aquí.

Frente a esa evidencia lo único que queda es hacer lo propio en el Perú e incluir en las bases y términos de referencia de los procesos que convocan las distintas reparticiones de la administración pública disposiciones con el mismo objetivo, priorizando las experiencias en la zona o zonas aledañas a aquella en que se van a ejecutar los proyectos, exigiendo que los profesionales que se propongan para el desarrollo de los trabajos se encuentren inscritos en el país e introduciendo mecanismos de carácter técnico similares a los que consignan las bases de las licitaciones y concursos que se convocan en esos otros países que se podrían considerar, por ejemplo, en atención a la facultad que el mismo inciso a) del artículo 26° de la LCE concede a las bases para exigir requisitos técnicos y comerciales de carácter general y que por expreso mandato de esa misma norma no constituyen tratamiento discriminatorio como el que es materia de esta reiterada denuncia.

Ahora que el Perú inaugura el Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad no es mala idea empezar a preocuparse genuinamente, por reconocer la diversidad de nuestros problemas y específicamente por nuestros postores y contratistas a los que se les impide trabajar afuera mientras nosotros –entre generosos e ingenuos– dejamos que todos los de afuera vengan aquí como Pedro en su casa.