domingo, 27 de septiembre de 2009

Proponen modificar Ley de Contrataciones

El Proyecto de Ley Nº 3452/2009-CR, que responde a la iniciativa del congresista Edgard Reymundo Mercado, propone modificar cuatro artículos de la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Los artículos que plantea cambiar son el 4º, que se ocupa de los principios, el 28º, sobre consultas y observaciones a las bases, el 34º, que regula la facultad de la entidad para cancelar un proceso, y el 36º que trata de las ofertas en consorcio.

El documento incorpora el principio de predictibilidad en cuya virtud las entidades, según refiere, “deben actuar sobre la base de criterios uniformes que generen certeza de su actuación, estableciendo precedentes de observancia obligatoria a fin de generar seguridad jurídica en los administrados.” Agrega que “cuando la normativa contemple márgenes de discrecionalidad a favor e la administración pública, ésta debe fundamentar sus decisiones en estos principios.”

El proyecto plantea eliminar la posibilidad de que las observaciones a las bases puedan ser absueltas por el titular de la entidad y las regresa al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Como se sabe, desde febrero sólo se elevan a esta institución las observaciones de procesos cuyo valor referencial es igual o mayor a trescientas unidades impositivas tributarias, es decir, igual o mayor de S/. 1’065,000.00.

En cuanto a la facultad de cancelar un proceso, la iniciativa exige comunicar esta decisión a todos los participantes del proceso dentro del día siguiente y a la dirección de correo electrónico que ellos hayan consignado al registrarse.

La propuesta modificatoria también plantea introducir la obligación de consignar en la promesa formal de consorcio el nivel de participación de cada uno de los integrantes de un consorcio con la indicación expresa que de lo contrario se presumirá que concurren en porcentajes iguales.

Por encima de algunos errores de redacción, las cuatro sugerencias deben revisarse y discutirse con cuidado.

Habían favorecido al postor equivocado

¿Error o mala fe?

Continuando con la revisión de la jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones del Estado encontramos un nuevo caso que resulta pertinente compartir con nuestros lectores y que invita a reflexionar sobre la forma en que determinadas entidades conducen los procesos de selección que convocan.

La Red Asistencial de Huancavelica del Seguro Social de Salud, en lo sucesivo Essalud, con fecha 2 de mayo del 2007 convocó una adjudicación de menor cuantía con el objeto de adquirir material y reactivos de laboratorio por un valor referencial de S/. 47,391.83. En el cuadro de evaluación y calificación de propuestas que se publicó en el SEACE el 11 de mayo aparece la empresa Universal SD S.A.C. como adjudicataria de la buena pro del ítem 48 relativo al anticuerpo Anti VIH 1-2.

El 15 de mayo, la empresa Mont Group S.A.C., uno de los postores que presentó oferta para el ítem 48, interpuso recurso de apelación y solicitó que sea adjudicado a su favor por haber obtenido el mismo puntaje que Universal SD S.A.C. en la parte técnica pero a un precio unitario menor en la parte económica. La adjudicataria ofertó S/. 4.39 y la impugnante S/. 3.99.
Admitido y notificado el recurso, Essalud se apersonó sin remitir los antecedentes y aduciendo que había continuado con el proceso porque en la ficha del SEACE no se había registrado ningún recurso. Recién envió el expediente administrativo el 31 de julio, en una fecha notoriamente extemporánea pese a haber sido reiteradamente requerida para ese efecto, “situación que podría implicar responsabilidades administrativas, por lo que es necesario comunicar los hechos a la Contraloría General de la República para que adopte las acciones a que hubiere lugar”, según la Resolución 1009-2007-TC-S2 del 1º de agosto con la que el Tribunal dilucida el asunto.

El colegiado confirma la afirmación de la empresa impugnante y concluye que corresponde declarar fundado su recurso de apelación por ser la que alcanzó el mayor puntaje técnico y económico para el ítem 48, por cuanto, considerando los coeficientes de ponderación previstos, tiene 100 puntos en tanto que Universal SD S.A.C. alcanza sólo 97.267.

Respecto a la aseveración de Essalud de que no fue notificada oportunamente con la impugnación el Tribunal recuerda que, según el Reglamento, los actos publicados en el SEACE se entienden notificados a partir del día siguiente de su registro. Agrega que de la revisión de los detalles de la ficha se advierte que no tiene fundamento el argumento de la entidad de no haber encontrado el reporte del recurso interpuesto, pues como se ha demostrado con la información del SEACE, la impugnación fue registrada el mismo día de su interposición, esto es el 15 de mayo del 2007, de manera que su notificación ocurrió el día siguiente, en cuyo caso, debía haberse suspendido el proceso de selección respecto del ítem impugnado en esa fecha.

Proponen dotar de mayores poderes a la Contraloría

Para que pueda embargar y levantar la reserva bancaria y tributaria

El congresista Alvaro Gutiérrez Cueva, del Bloque Popular, ha presentado al Congreso de la República el proyecto de Ley Nº 3485/2009-CR con el objeto de cautelar los resultados de las investigaciones que realiza la Contraloría General pero que en la práctica propone dotarla de mayores poderes jurisdiccionales.

El documento refiere que es función del Estado “implementar medidas para la lucha contra la corrupción a fin de limitar o desaparecer la posibilidad de obtener beneficios patrimoniales que trasciendan a la responsabilidad personal, asegurando de esa manera el recupero de lo indebidamente obtenido, así como el resarcimiento de la afectación generada al erario público.”

El proyecto recuerda que en el 2002 se promulgó la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control Nº 27785 para prevenir y verificar la correcta, eficiente y transparente utilización de los recursos y bienes del Estado. Señala que en la Ley Nº 27379 así como en la Ley Nº 27934 se han establecido una serie de medidas que limitan el ejercicio de los derechos de las personas que se encuentran comprendidas en investigaciones preliminares a cargo del Ministerio Público, algunas de las cuales inciden indirectamente sobre derechos de contenido económico, como el embargo u orden de inhibición para disponer o gravar bienes, el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria, así como la inmovilización de bienes muebles, cuya aplicación, debidamente fundamentada, permite cautelar que los beneficios obtenidos de actividades irregulares no puedan ser ocultados en desmedro de su restitución y de la reparación que corresponde asumir al infractor.

En ese orden de ideas se precisa que para el caso de actividades relacionadas al fenómeno de la corrupción en directa afectación del patrimonio público que son detectadas en las acciones y actividades de control que programa y ejecuta la Contraloría se hace necesario implementar “medidas que permitan asegurar la exigencia de responsabilidades, el aseguramiento de que los recursos y beneficios indebidamente percibidos puedan ser recuperados, así como la cautela del pago de las reparaciones que pudieran corresponder, coadyuvando de ese modo al logro de los fines de control gubernamental, que han sido plasmados en el artículo 6º de la Ley Nº 27785.”

La propuesta considera indispensable establecer medidas provisionales durante la ejecución de las acciones y actividades de control a fin de cautelar la afectación generada a los recursos y bienes del Estado. Incorpora, por eso, medidas de carácter provisional, que permiten, según el autor de la iniciativa, asegurar los fines de la labor de control, cautelando que los beneficios irregularmente obtenidos no sean ocultados en el curso de las investigaciones que realizan los órganos del sistema.

Entre las medidas que el proyecto contempla se encuentra el embargo y bloqueo registral u orden de inhibición para disponer o gravar los bienes de los funcionarios o servidores públicos y privados así como de entidades públicas y privadas vinculados a los hechos que son materia de investigación, la inmovilización de esos mismos u otros bienes para obtener evidencias así como la exhibición y remisión de información en poder de instituciones públicas o privadas, incautación de documentos y acceso a la información protegida por el secreto bancario, reserva tributaria y reserva de indentidad.

El proyecto
se equivoca

A primera vista parecería un proyecto interesante destinado a evitar que la lucha contra la corrupción fracase. Sin embargo, se equivoca al creer que ese objetivo se logra fortaleciendo a la Contraloría y asignándole atribuciones jurisdiccionales que sólo el ministerio público y la magistratura pueden ejercer en un estado de Derecho. No por darle mayores facultades de esta índole a autoridades e instituciones ajenas a la judicatura se obtienen mejores resultados. Todo lo contrario, por ese camino se destruye el indispensable equilibrio de poderes sobre el que descansa la democracia representativa.

domingo, 20 de septiembre de 2009

Entre la terquedad de una entidad y la perseverancia de un postor

El canal de riego de
San Vicente de Yanayacu


La municipalidad distrital de Colcabamba, ubicada en la parte sur de la provincia de Tayacaja del departamento de Huancavelica, convocó el 16 de agosto del 2007 un proceso de selección bajo el sistema de adjudicación directa selectiva para la ejecución de la construcción del canal de riego San Vicente de Yanayacu por un monto o valor referencial de S/. 300,211.27.

El 3 de setiembre de ese mismo año tres empresas presentaron sus respectivas propuestas. En la misma fecha el comité especial descalificó a los tres postores y declaró desierto el proceso porque éstos no presentaron el certificado de visita de campo o porque, habiéndolo presentado, ese documento no contaba con el sello de la autoridad del lugar y/o el visto bueno de la Subgerencia de Infraestructura de la municipalidad, como lo exigían las bases.

Una de los postores, la empresa Escorpión Ingenieros Contratistas S.R.L., interpuso un recurso de apelación aduciendo que la falta del señalado visto bueno constituye un formalismo innecesario y que, en todo caso, dicha omisión debería ser subsanable.

En la Resolución N° 1745-2007-TC-S2, expedida el 26 de octubre del 2007, el Tribunal de Contrataciones del Estado estimó que la finalidad de la visita de campo es que los postores "conozcan las condiciones del lugar o zona donde se ejecutará la obra a fin de que cuenten con mayor información respecto de ella a efectos de elaborar de mejor forma su propuesta."

El colegiado agregó que en virtud del principio de economía las bases de los procesos deben evitar exigencias y formalismos costosos e innecesarios, como en este caso, más aún cuando dicha exigencia no se condice con la finalidad de la visita al terreno, que este postor cumple con acreditar haberla realizado, razón por la que "corresponde revocar la descalificación de la propuesta de la recurrente, debiendo admitirse dicha propuesta para su evaluación y calificación."

Los que no impugnan no se
apersonan ni se benefician

Adviértase que, como es natural, se revoca la descalificación de la propuesta de la recurrente y no de las otras dos que también habían participado en el proceso. La razón es obvia: esas otras dos no interpusieron ningún recurso impugnativo y por consiguiente aceptaron su descalificación y la declaratoria de desierto. Por tanto, ni siquiera pudieron apersonarse a la instancia en calidad de terceros administrados por cuanto no tenían ninguna posibilidad de beneficiarse ni de encontrarse afectados al no haber manifestado ningún interés en cuestionar la decisión adoptada por el comité especial.

El Tribunal declaró fundado el recurso, dejó sin efecto la declaratoria de desierto y dispuso que el comité especial admita, evalúe y califique sólo la propuesta de la empresa Escorpión Ingenieros Contratistas S.R.L., elabore el cuadro final y otorgue la buena pro, de ser el caso, de acuerdo a ley, "debiendo tener presente que el resto de postores han consentido la descalificación de sus propuestas."

Esta historia, sin embargo, no acaba allí. El 26 de noviembre, el comité especial, en supuesto cumplimiento de lo resuelto, prosiguió con la siguiente etapa del proceso abriendo la propuesta económica del único postor que continuaba en carrera, "notando, en su opinión, divergencias entre la firma obrante en ella y el Documento Nacional de Identidad de su representante legal, por lo que se procedió a la descalificación de su propuesta", según refiere la Resolución N° 918-2008-TC-2S de fecha 1° de abril del año siguiente, o sea, del 2008. El 28 de noviembre, se publicó en el SEACE la descalificación, señalándose además que la entidad solicitó un examen pericial grafotécnico sobre la firma observada que resultó positivo iniciándose el proceso judicial correspondiente.

La empresa Escorpión Ingenieros Contratistas S.R.L. interpuso un nuevo recurso de apelación, el 6 de diciembre del 2007, amparándose en el principio de presunción de veracidad en virtud del cual la entidad no debió actuar ninguna prueba, sin perjuicio de la fiscalización posterior que considerara pertinente y señalando que "el examen grafotécnico que habría realizado la entidad adolece de requisitos de validez razonables puesto que no se ha tomado la muestra de firmas de su representante, siendo realizada sobre una copia de su Documento Nacional de Identidad.”

El Tribunal, en esta segunda resolución, pone en evidencia que la decisión de la entidad de descalificar la propuesta económica del postor se apoyó, en un primer momento, en las apreciaciones del comité especial "respecto de la autenticidad de la firma del representante legal de dicha empresa y, luego, en el peritaje grafotécnico realizado por el perito judicial."

El colegiado refiere que "el procedimiento administrativo se sustenta, además de otros, en el principio de presunción de veracidad, el cual se encuentra reconocido en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, por cuya virtud la administración presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo prueba en contrario." Ello se traduce en la obligación de presumir la buena fe y la legalidad de los actos que realizan los administrados, de tal manera que las sospechas, suposiciones o indicios respecto de una supuesta falsedad no son razón suficiente para desvirtuar dicha presunción, la cual sólo puede ser destruida mediante la probanza respectiva por parte de quien haga tal imputación.

Las pericias se practican
sobre originales

En cuanto a la pericia grafotécnica el Tribunal sostiene que carece de valor probatorio por haberse verificado que ha sido realizada tomando como muestra la firma que se aprecia en el certificado de inscripción del DNI expedido por la RENIEC, pese a que existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que obliga a que las pericias se practiquen sobre instrumentos originales, concluyendo en que corresponde revocar la decisión del comité especial de descalificar la propuesta económica de la empresa Escorpión Ingenieros Contratistas S.R.L. debiendo circunscribirse el comité especial a comprobar que el monto ofertado se encuentre dentro de los límites que la ley permite, asignándole el puntaje pertinente y, de ser el caso, a otorgarle la buena pro.

En aparente cumplimiento del inequívoco mandato del colegiado, el comité especial procedió a otorgarle la buena pro al único postor sobreviviente, el 30 de abril del 2008. Ello, no obstante, y de manera sorpresiva el 22 de mayo se publicó en el SEACE la Resolución de Alcaldía N° 229-2008-MDC-A del día anterior, con la que se declara la nulidad del proceso debido a que al no haberse instalado el comité especial y no habiéndose podido acreditar sus actos en el cuaderno de procesos se presume que dichas actuaciones fueron irregulares. Adicionalmente se aduce, en la misma resolución, que una segunda convocatoria resulta nula porque fue realizada sin haber culminado el procedimiento de apelación interpuesto y que habiéndose producido dos declaraciones de desierto de forma consecutiva se convocó una adjudicación de menor cuantía que también amerita la declaratoria de nulidad. Por último se dice que debió convocarse una adquisición de bienes y servicios para la ejecución de la obra y no una ejecución de obra, por lo que el comité carecía de competencia para hacer lo que hizo. En resumen, un salpicón de razones inconexas y absurdas con el evidente propósito de no suscribir el contrato y negarse a observar lo resuelto por el Tribunal.

El 4 de junio del 2008, la empresa Escorpión Ingenieros Contratistas S.R.L. interpone un tercer recurso de apelación señalando que las argumentaciones de la Resolución de Alcaldía no deben afectar la validez del proceso.

El Tribunal expide una tercera, última e inobjetable Resolución Nº 2270-2008-TC-2S el 15 de agosto del 2008. Según el colegiado, la ley reconoce a los titulares de las entidades la facultad de declarar la nulidad de los procesos hasta antes de la celebración de los contratos por actos emitidos por órgano incompetente, que contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa, debiendo señalar en todos los casos la etapa a la que retrotraerá el proceso.

El Tribunal refiere que el postor impugnó la primera convocatoria hasta en dos ocasiones y en razón de ello la entidad no debió hacer ninguna otra convocatoria porque ese acto suspende el proceso en la etapa en que se encuentre. Por eso mismo no corresponde la declaratoria de nulidad de ese proceso.

El colegiado agrega que la Resolución de Alcaldía impugnada no se encuentra debidamente motivada, no demuestra lo que pretende imputar y recuerda que el Tribunal Constitucional ha reiterado que la debida motivación es un derecho de especial relevancia y de exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos. En seguida, desbarata y desmenuza todas y cada una de las supuestas causales para declarar la nulidad de proceso, concluyendo que corresponde revocar la nulidad de oficio y declarar fundado este tercer recurso de apelación, dejando sin efecto la resolución impugnada, confirmando la buena pro, ordenando que continúe el procedimiento para la suscripción del contrato y dando por agotada la vía administrativa. Premio a la perseverancia, sin duda.

domingo, 13 de septiembre de 2009

La preclusión de las etapas de los procesos de selección

Es inadmisible actuar contra los actos propios

De conformidad con el artículo 22º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, los procesos de selección contienen ocho etapas. En el Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, el artículo 97º hacía referencia a sólo seis.

La diferencia está en que la norma derogada subsumía tres etapas en una sola y la actual las vuelve a descomprimir.

Fueron unificadas en la creencia de que de esa manera podían acelerarse las licitaciones y los concursos. Grave error. Estos no se apuran suprimiendo o comprimiendo etapas ni apretando plazos y reduciendo calendarios. Se agilizan adiestrando a sus operadores, depurando técnicas y estabilizando y uniformizando criterios de aplicación práctica así como dejando que las propias normas puedan macerarse en el tiempo para que puedan ser dominadas completamente por todos los actores.

Cambiarlas antes de que puedan consolidarse no es una buena recomendación en este contexto, salvo, claro está, que la misma experiencia exija hacerlo de inmediato para corregir desviaciones y subsanar gruesos errores.

La reflexión viene a cuento a propósito del reiterado mensaje que las autoridades dirigen a los funcionarios del sector público para dinamizar las inversiones, ejecutar obras y no distraerse en lo que comúnmente se conoce como buscarle tres pies al gato y terminar frustrando los procesos.

El propio Presidente de la República, en su último mensaje a la nación, dijo sobre el particular que “hemos reducido otra vez los trámites en las licitaciones y contratos manteniendo siempre el requisito de calidad en la inversión. Les exijo y ordeno a las instituciones que dan las autorizaciones, no busquen argumentos para decir no, busquen razones para decir sí, (para) ayudar a la inversión y al Perú” (PROPUESTA 150).

Las ocho etapas de los procesos ahora son la convocatoria, el registro de participantes, la formulación y absolución de consultas, la formulación y absolución de observaciones, la integración de las bases, la presentación de propuestas, la calificación y evaluación de propuestas y el otorgamiento de la buena pro. Antes del 1º de febrero, las etapas de formulación y absolución de consultas y de observaciones así como la de integración de las bases aparecían, todas ellas, como si fuesen una sola. Para los efectos de este análisis, ese hecho carece de relevancia.

El mismo artículo 22º estipula que “el incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan el desarrollo de estas etapas constituye causal de nulidad de las etapas siguientes del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56º de la Ley, y lo retrotrae al momento anterior a aquél en que se produjo dicho incumplimiento.” Exactamente lo mismo decía el artículo 97º del antiguo Reglamento, con la única variación de que el artículo de la Ley al que remitía era el 57º, que era el equivalente del 56º en la actual, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017.

¿Por qué ese incumplimiento no acarrea la nulidad de las etapas anteriores? La respuesta es obvia. Porque las etapas son preclusivas y cancelatorias, tal como lo ha rei-terado la uniforme y abundante jurisprudencia emitida al respecto, ratificada entre otras por las Resoluciones Nº 299-2007-TC-SU del 23.03. 2007, Nº 571-2007-TC-S4 del 01.06. 2007 y Nº 108-2008-TC-S2 del 14.01.2008. Esta última Resolución (en la página 5), después de reproducir una a una las etapas de los procesos de selección, indica que haberlas fijado de esa manera “supone que éstas tienen carácter preclusivo, es decir, que transcurrido el plazo establecido para el desarrollo de una etapa y habiéndose iniciado otra nueva y sucesiva, no es posible que en esta última se realicen actos correspondientes a aquélla.”

La más reciente Resolución 1611-2009-TC-S2 del 30.06. 2009 (página 4) agrega que “según se advierte de lo dispuesto en (…) la Ley concordado con (…) su Reglamento, el método de evaluación y calificación de las propuestas, conforme a la normativa de contratación pública, es de carácter preclusivo y como tal cuenta con marcadas etapas, las mismas que una vez superadas no pueden ser retomadas salvo disposición expresa de la autoridad competente. En otras palabras, transcurrido el plazo establecido para el desarrollo de una etapa y habiéndose iniciado otra nueva y sucesiva, no es posible que (en) esta última se realicen actos correspondientes a aquélla.”

La misma Resolución 1611-2009-TC-S2 añade (en la misma página 4) que en virtud del principio de preclusión “se establece que carecen de eficacia los actos realizados fuera del momento asignado, extinguiéndose las facultades que no se ejercieron en el transcurso del mismo.”

En razón de lo expuesto, en ningún proceso de selección se puede regresar a una etapa ya superada ni pretender por tanto revocar las decisiones en ella adoptadas porque eso viola el principio de la preclusión de las etapas y entra en contradicción con el principio de la imposibilidad de actuar contra los propios actos.

La teoría de los actos propios que en latín es conocida bajo la fórmula del venire contra factum proprium non valet, por su parte, proclama el principio general del derecho que declara inadmisible actuar contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente.

Según Ennecerus “a nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe.” (Véase ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martín. “Tratado de Derecho Civil”. Segunda edición. Barcelona, Bosch, Casa Editorial, Tomo I-2, p. 495).

La doctrina de los actos propios se sustenta en el principio de la buena fe y, por consiguiente, impone a las personas un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por su conducta, tal como lo recuerda Carlos Soto Coaguila (Véase BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil”. Undécima edición. Buenos Aires, Editorial Perrot, 1996, Tomo I, pp. 30 a 32).

Son principios universales del derecho sobre los que descansa la seguridad jurídica y el debido proceso, reconocidos expresamente por la normativa sobre contratación pública en el citado artículo 22º del Reglamento y en la amplia y coincidente jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones del Estado.

Ello, no obstante, se han detectado algunos comités especiales que vulneran este inequívoco mandato y van y vienen de una etapa a otra como si éstas pudiesen permanecer abiertas a la espera de quien quiera regresar a alguna de ellas para encontrar allí la fórmula mágica para deshacerse de algún postor incómodo del que no puede librarse en el curso de otra etapa.

Son antiguas costumbres que encuentran nuevas salidas cada vez más absurdas e ilegales para desatender el justo reclamo de hoy.