Un nuevo registro de árbitros

DE LUNES A LUNES

El viernes 29 se publicó la Resolución 065-2020-OSCE/PRE con la que se aprueba la Directiva 006-2020-OSCE/CD que regula el funcionamiento del nuevo Registro Nacional de Árbitros, expedida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 242.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Para inscribirse en el RNA hay que presentar un expediente que está indicado en el numeral 25 del TUPA del OSCE, aprobado mediante Decreto Supremo 106-2020-EF, que incluye, como siempre, certificados, constancias y diplomas que acrediten conocimientos de contratación pública para todos y para aquellos que postulan para ser designados árbitros únicos o presidentes de tribunal, especialización en la misma materia y en derecho administrativo y en arbitraje, según lo preceptuado en el artículo 45.15 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado.

La Directiva regula la inscripción de quienes quieren integrar el nuevo RNA estableciendo una primera etapa en la que se califica la solicitud y los documentos que se adjuntan a ella, una segunda de evaluación de conocimientos y una tercera en la que se entrevista al candidato que haya pasado satisfactoriamente las anteriores. Los miembros de la Nómina de Árbitros, que se ha desactivado, pasan automáticamente a formar parte del RNA hasta la fecha de vencimiento de su respectiva resolución. No se ha determinado aun el procedimiento ni la periodicidad para la evaluación, se supone que de rendimientos y conductas, y para la ratificación tanto de los que vienen de la antigua lista como de los nuevos inscritos al que se refiere la parte final del mencionado numeral 242.2. De seguro será distinto y comprensiblemente más expeditivo del que se aplica a los que por primera vez tocan la puerta. Tampoco se ha establecido una fórmula para invitar a distinguidos y experimentados árbitros, de reconocida trayectoria, para que integren el nuevo registro. Quizás todavía sea posible activar algún mecanismo para enriquecer la lista por esta vía.

Entretanto hay que tener presente que el artículo 45.16 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado estipula que para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en un arbitraje institucional o en un arbitraje ad hoc se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE. Acto seguido precisa que en las designaciones residuales de los presidentes de los tribunales arbitrales, el elegido también debe estar en el RNA.

La primera parte de esta disposición responde a un antiguo pedido de diversos especialistas que entendían, con justa razón, que a diferencia del particular que pone en riesgo su propio patrimonio en esta clase de reclamaciones, el Estado pone en riesgo el patrimonio de todos los peruanos. Por consiguiente, si el contratista elige a un mal árbitro y como consecuencia de ello obtiene un mal resultado, es su problema. En cambio, si el funcionario publico elige a un mal árbitro y como consecuencia de ello obtiene un mal resultado, el problema es de todos. La solución es cuidar el interés general por encima del interés individual y, en esa línea, respetar el derecho del proveedor de seleccionar al árbitro que prefiera y que asuma sus riesgos y, al mismo tiempo, conminar a la entidad para que escoja a un árbitro que cuando menos pertenezca a un registro conocido. La propuesta, más liberal que la decisión finalmente adoptada, se orientaba a priorizar a los árbitros inscritos en centros de arbitraje de prestigio, como el de la Cámara de Comercio de Lima, la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Cámara de Comercio Americana del Perú.

La Ley, pese a ello, fue más allá de lo solicitado, casi hasta el otro extremo, y exige, no solo que el árbitro designado por una entidad sino que el presidente del tribunal también forme parte del RNA, incluso cuando no tenga que ser elegido por el OSCE sino sea nombrado por un centro de arbitraje. Personalmente no estoy de acuerdo con esta disposición porque podría sostenerse que vulnera la libertad que gobierna las actuaciones en esta forma alternativa de resolver las controversias que pudieran derivarse de un contrato celebrado entre un contratista y alguna repartición de la administración pública. Para la elección del presidente no se trata de salvaguardar una buena designación porque se entiende que quien va a garantizar una selección seria y honesta es el árbitro nombrado por la entidad que para eso proviene de una lista predeterminada. Espero que haya ocasión de corregir y permitir cuando menos que los centros de arbitraje puedan en el futuro elegir residualmente a quienes no están en el RNA pero tienes las tres especialidades que exige la Ley en aras de un ejercicio más plural y abierto.

El artículo 230.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF y modificado por el Decreto Supremo 377-2019-EF, reitera que para desempeñarse como árbitro “conforme a lo previsto en el numeral 242.1” se requiere estar inscrito en el RNA. Quien no consulta o hace abstracción del señalado numeral 242.1 puede colegir que el Reglamento se excede y va más allá de la Ley al extender la obligación de estar inscrito en el RNA absolutamente a todos los árbitros, pero no es así. El numeral 242.1 aclara que el RNA es el listado de profesionales que pueden desempeñarse como árbitros “cuando una Entidad los designe en arbitrajes institucionales o ad hoc” y cuando sean objeto de designaciones residuales “conforme a lo establecido en el artículo 232.”

Este último artículo, al que nos regresa la norma, refiere, en el numeral 232.1, que “en aquellos procesos arbitrales ad hoc en los que las partes no hayan pactado la forma en que se designa a los árbitros o no se hayan puesto de acuerdo respecto a la designación del árbitro único o algún árbitro […], o los árbitros no se hayan puesto de acuerdo sobre la designación del presidente […], cualquiera de las partes puede solicitar al OSCE la designación residual, la cual se efectúa a través de una asignación aleatoria por medios electrónicos, de acuerdo a los plazos y procedimientos previstos en la Directiva correspondiente.” El numeral 232.2 acota que “la designación residual del presidente […] o del árbitro único en un arbitraje institucional” debe recaer en un profesional inscrito en el RNA. El numeral siguiente reitera que el OSCE, como no podía ser de otra manera, nombra árbitros solo de su lista y que sus decisiones son definitivas e inimpugnables.

El Reglamento le ha encargado al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que designe de su registro a algún árbitro que eventualmente no haya sido designado por la parte que debió hacerlo, en los arbitrajes ad hoc, aunque no lo dice así textualmente. Lo deja entender. En cualquier caso, es una adición que no está prevista en la Ley. Es la única disposición del Reglamento, conjuntamente con la designación de los árbitros únicos -que obviamente deben correr la misma suerte que el presidente del colegiado-, que no se deriva de la Ley, pero que se entiende perfectamente porque el OSCE no va a designar a alguien que no esté en su propio registro.

Fluye de lo expuesto que un árbitro no inscrito en el registro del OSCE puede ser elegido por un contratista para que sea su árbitro en un arbitraje ad hoc. Puede también designarlo en un arbitraje institucional pero si no está en la lista del respectivo centro, tendrá que pasar muy probablemente por un procedimiento previo de ratificación en el seno de la misma institución. El presidente del tribunal arbitral que elijan los árbitros de parte también puede no estar inscrito en el RNA, tanto en el institucional como en el ad hoc. Sólo si lo designa el Organismo Supervisor o los centros de arbitraje de manera residual, tendrá que estar allí.

Antes de la última modificación del Reglamento de la LCE en un arbitraje ad hoc todos los árbitros debían estar inscritos en el RNA. Desde el 15 de diciembre de 2019, sólo los elegidos por las entidades y, como queda dicho, no sólo en arbitrajes ad hoc sino también en los institucionales.

Quedará para más adelante mi antigua propuesta para que profesionales de diversas especialidades no inscritos en ningún registro ni interesados en ser árbitros, puedan eventualmente desempeñarse como tales y contribuir con su experiencia y sus conocimientos a la resolución de conflictos de especial dificultad. El país no puede continuar prescindiendo de ese valioso aporte que podría coadyuvar a acelerar los procesos y a dotarlos de la eficiencia de la que en muchos casos ahora adolecen.

EL EDITOR

Una declaración jurada de responsabilidad compartida

El artículo 8.2 del Decreto Supremo 083-2020-PCM estipula que “las personas en grupos de riesgo solo pueden salir excepcionalmente de su domicilio, siempre que requieran atención médica urgente o ante una emergencia o, en caso de no tener a ninguna persona de apoyo para ello, para la adquisición de alimentos y medicinas.” Luego agrega que “también pueden salir de su domicilio excepcionalmente para el cobro de algún beneficio pecuniario otorgado por el Gobierno en el marco de la Emergencia Nacional, para el cobro de una pensión en una entidad bancaria o para la realización de un trámite que exija su presencia física.”

El numeral 8.3 del mismo Decreto añade que “en caso deseen concurrir a trabajar o prestar servicios en las actividades autorizadas, pueden suscribir una declaración jurada de asunción de responsabilidad voluntaria, conforme a las disposiciones que emita el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en coordinación con el Ministerio de Salud.”

Está claro, por lo indicado, que las personas en grupos de riesgo no deben salir de sus casas y que si lo hacen se incrementa su riesgo, razón por la que solo deben hacerlo en situaciones excepcionales. Ello, no obstante, en el punto 4 del formato de Declaración Jurada de Asunción de Responsabilidad Voluntaria, aprobado por la Resolución Ministerial 099-2020-TR y en el numeral 3.2 de esta misma norma, publicada el miércoles 27 de mayo, se compromete al empleador y al médico del centro de trabajo a informar que las labores presenciales que desarrollará quien suscribe el documento, no incrementan su exposición a riesgo, afirmación que, como se colige de lo expuesto, no puede ser cierta en ninguna circunstancia.

El artículo 4 de la Resolución Ministerial N° 099-2020-TR, en este contexto, puede interpretarse contrario al espíritu y a la letra del numeral 8.3 del mismo Decreto Supremo N° 083-2020-PCM que pretende más bien liberar de responsabilidad al empleador que cumple con sus obligaciones, en el marco de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, su Reglamento y demás disposiciones legales emitidas por la Autoridad Nacional Sanitaria, pero al que evidentemente no se le puede culpar si alguno de sus trabajadores contrae el Covid-19, habida cuenta de que ni siquiera hay forma de determinar dónde se lo adquiere, aunque lo más probable es que no sea en el centro de trabajo que cumple sus protocolos y en el que está 8 horas sino en cualquier otro de los lugares donde está las 16 horas restantes del día.

La idea de la Declaración Jurada es no dejar sin ingresos a las personas que se encuentran en buenas condiciones de salud pese a ser mayores de 65 años y que desean continuar trabajando, con lo que se perjudicaría a cerca de un millón de peruanos, según el último Censo Nacional, que se encuentran dentro de ese rango.

Así como está redactada la Resolución Ministerial N° 099-2020-TR y así como está redactado el formato de Declaración Jurada, en lugar de fomentar la mencionada opción, la desaliente, porque ningún médico adscrito a un centro de trabajo ni ningún representante legal van a querer firmarla. El empleador debe ser el destinatario del documento y no su garante. El médico que debe certificar la buena salud del trabajador no puede ser el adscrito al centro de trabajo porque eso no sólo lo compromete en una declaración que se entiende que debe ser voluntaria e independiente sino que hasta podría ser mal interpretado.

La Declaración Jurada de Asunción de Responsabilidad Voluntaria -y no compartida-, en honor a su propia denominación, debe ser suscrita únicamente por quien la emite y, en resguardo de su propia salud, debe estar acompañada de un certificado médico expedido por un profesional ajeno al centro de trabajo, que deje constancia de la buena salud del trabajador que la presenta, idéntico por último al que se expide para justificar una ausencia por enfermedad.

Dos contratos que siguen el mismo destino

DE LUNES A LUNES

El martes 19, tal como estaba previsto, fue publicada la Directiva 005-2020-OSCE/CD, expedida en cumplimiento de la segunda disposición complementaria transitoria (2DCT) del Decreto Legislativo 1486, emitido a su vez para mejorar y optimizar las inversiones públicas.

La 2DCT establece un procedimiento especial para que el contratista ejecutor de una obra paralizada solicite la respectiva ampliación de plazo, alternativa que acertadamente desecha la tesis de la suspensión que el propio OSCE también había descartado ni bien se planteó la discusión sobre la fórmula que correspondía aplicar. En cuanto al supervisor deja varios detalles sin precisar.

La nueva Directiva está dedicada a regular el alcance y los efectos económicos del procedimiento excepcional de ampliación de plazo y de la implementación de las medidas para la prevención y control del Covid-19; el procedimiento para la solicitud y entrega de adelantos; y el procedimiento para la implementación de las medidas sectoriales. Se aplica a los contratos de ejecución y supervisión de obras, suscritos al amparo del régimen general de contrataciones del Estado así como del régimen especial establecido en la Ley 30556, para la Reconstrucción con Cambios, que se han paralizado como consecuencia del estado de emergencia decretado para hacer frente en el Perú al coronavirus que azota al mundo. Se ocupa un poco más y mejor que la 2DCT de la supervisión de obras pero igualmente deja algunos vacíos que habrá que interpretar, deducir o esperar que el mismo OSCE se encargue de aclararlos más adelante.

Según el punto 6.2, relativo a las disposiciones generales aplicables a los contratos vigentes de ejecución y de supervisión de obras, la solicitud excepcional de ampliación de plazo puede considerar tres rubros: el impacto en el plazo producido por la paralización que se hubiese generado a partir de la declaratoria de emergencia; el impacto por la re-movilización de personal y equipos así como por las adecuaciones de ambientes de trabajo; y el impacto por las medidas para la prevención y control frente a la propagación del coronavirus así como “toda otra medida que resulte necesaria para la reactivación de la obra y su ejecución [...]”

Todos estos impactos en el plazo se expresan en períodos de tiempo que se tendrán que agregar con toda aquello que acarreen. O sea, no se puede quedar en algo tan etéreo como una fracción de tiempo. Hay que darle contenido. En supervisión ello supone el reconocimiento de gastos generales y de utilidades en la parte proporcional y de los costos directos en los que se incurrió durante la paralización, conforme a lo señalado en el artículo 158.5 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo 344-2018-EF, citado como parte de la base legal de la Directiva. No tendría sentido aprobar medidas destinadas a reactivar contratos y dotar de facilidades a los contratistas y en simultáneo reconocerles menores derechos respecto de aquellos que el régimen general les concede en forma habitual.

Mención especial merece el párrafo según el cual la ampliación excepcional, con los correspondientes gastos generales y costos directos así como con los costos que implicará implementar las acciones para mantener a raya al virus, se aplican incluso en aquellos casos en los que la obra tenía programada su culminación antes de la emergencia o cuando se haya encontrado con atraso, sin perjuicio de la aplicación de penalidades o de los procedimientos de solución de controversias en los que se discuta la procedencia de tales retrasos o paralizaciones previas. Todos estos derechos, incluidos los adelantos, deben sujetarse a los principios de eficacia y eficiencia, equidad e integridad.

La Directiva advierte que si en el futuro se dictan medidas de carácter sanitario o de otra índole las partes deberán implementarlas modificando el contrato conforme al literal c) del la 2DCT que faculta a las entidades para acordar con ejecutores y supervisores los ajustes que sean necesarios “debiendo reconocer el costo que ello demande.”

Es importante destacar que las partes podrán revisar el impacto en el plazo, los conceptos económicos, costos y mecanismos de compensación que hubieren acordado para reactivar la obra y modificar el contrato, cuando corresponda, con la finalidad de mantener su equilibrio y que se cumpla con el reconocimiento del costo que demande la implementación y adecuación a las nuevas exigencias.

En lo que respecta a las disposiciones específicas la Directiva advierte que la presentación extemporánea o incompleta de la solicitud de ampliación de plazo por parte del ejecutor de la obra no es causal para declararla improcedente. El mayor tiempo injustificado que tome será imputable a dicho contratista para la aplicación de las penalidades por mora.

En el punto 7.1.2 el documento corrige una omisión del Decreto Legislativo al precisar que dentro de los quince días calendario, el funcionario competente, previa opinión del área usuaria, deberá notificar su pronunciamiento al ejecutor de la obra sobre la solicitud de ampliación de plazo presentada. De lo contrario, quedará aprobada en los términos propuestos por éste, salvo que, según el punto 7.1.3, el pedido sea observado, en cuyo caso se le conceden dos días para subsanar, suspendiéndose el cómputo del plazo hasta que no falte ningún documento. No se ocupa del supervisor, dejando abierta la posibilidad de que éste solicite su ampliación, a falta de regulación expresa para esta situación supuestamente excepcional, conforme al Reglamento vigente.

El punto 7.2.3  exige cuantificar y documentar tres conceptos fundamentales. En primer término, los costos directos y gastos generales en los que se haya incurrido o que se hayan devengado durante el período en que la obra se encontró paralizada debido al estado de emergencia, en base a lo previsto en la oferta. En segundo lugar, los costos para la elaboración de los documentos exigidos por los sectores correspondientes para la prevención y control del coronavirus y por las adaptaciones de los ambientes de trabajo. Por último, los costos directos y gastos generales en los que se incurrirá por la re-movilización de personal y equipos.

Es verdad que este punto 7.2.3 alude al ejecutor, pero como quiera que la Directiva también trata de la reactivación del contrato de su supervisor, no hay motivo alguno para presumir que en éste no se tenga que cuantificar y documentar los mismos conceptos, no sólo porque donde existe la misma razón existe el mismo derecho sino porque corren la misma suerte y necesariamente deben seguir el mismo destino. No es posible que la ejecución se extienda en el tiempo, por ejemplo, y la supervisión se quede congelada en un determinado momento. Tienen que continuar ambos contratos con vida hasta el final.

La entidad evaluará las estimaciones y sustentos presentados por el contratista (denominación que la Directiva utiliza para referirse restrictivamente al ejecutor de la obra, como lo hacía el antiguo RULCOP y como lo hacen quienes lo recuerdan con nostalgia), respecto a los rendimientos y duración de las actividades, a fin de calcular el mayor plazo que se requiera y los correspondientes costos directos y gastos generales así como el impacto económico por la implementación de las medidas de prevención. Si acepta el planteamiento, se modifica el contrato “sin necesidad de suscribir algún acuerdo adicional o adenda”. En caso contrario, se aplicarán provisionalmente los términos que hubiese planteado la entidad reservándose el derecho del ejecutor de la obra de someter su derecho a los mecanismos de controversias.

El numeral 7.6.1 de la Directiva estipula que como consecuencia de la ampliación excepcional de plazo del contrato de ejecución de obra se amplía el plazo del contrato de supervisión, para cuyo efecto el supervisor dentro de los diez días calendario de comunicada la ampliación del contrato de obra, debe presentar a la entidad, de forma física o virtual, la cuantificación de los mayores gastos generales vinculados a esta ampliación de plazo y, en su caso, los costos en los que incurrirá por la implementación de las medidas de prevención y control del Covid-19.

El OSCE les reconoce a los ejecutores los costos directos y gastos generales que se hubieren devengado, los costos de adecuación y los costos de desmovilización y movilización, en tanto que a los supervisores sólo les reconoce literalmente los gastos generales del primer impacto y los costos del segundo, sin mencionar en forma textual los costos directos de la paralización y todos los costos relativos a los traslados del personal. Es obvio que no se puede reconocer más derechos a unos respecto de otros por la misma obra. En razón de esa deficiencia el supervisor debe refugiarse en su propia normativa, como queda dicho, y reclamar todo lo que le hubiera correspondido en el marco de una situación normal, dentro de los plazos y con el procedimiento establecido en el artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Le entidad, según el punto 7.6.2 de la Directiva, tendrá un plazo no mayor de diez días calendario para notificarle al supervisor su pronunciamiento respecto de su solicitud de gastos generales y costos debidamente acreditados que le debe presentar dentro de los diez días calendario de comunicada la ampliación excepcional del plazo de ejecución de la obra. Si acepta, se tendrá por modificado el contrato “sin necesidad de suscribir algún acuerdo adicional o adenda”, extremo que busca aligerar la reanudación del servicio, priorizándolo por encima de la formalidad, al igual que en el caso del ejecutor. Del mismo modo, si discrepa, deberá comunicárselo al supervisor, aplicándose su posición en tanto se resuelva lo pertinente a través del arbitraje que deba incoarse, destacándose, a propósito de este detalle, que los costos para la implementación de las medidas de prevención y control frente a la propagación del Covid-19 no califican como prestaciones adicionales.

Este procedimiento no excluye, desde mi punto de vista, la aplicación del artículo 158 del Reglamento, en previsión de los señalados vacíos. Si cumplidos los plazos a que se refiere la Directiva no se ha pronunciado la entidad pues cabe reingresar el pedido de ampliación de plazo, como si fuera uno nuevo, a efectos de que no se diga, en ningún caso, que no se siguió el trámite previsto para el efecto.

En materia de adelantos el documento confirma que el ejecutor y el supervisor deben presentar su solicitud dentro de los ocho días calendario siguientes a la aprobación de la ampliación excepcional de plazo. En el caso específico del supervisor mi consejo es que la incorpore dentro de su pedido original de ampliación de plazo y que si la solicitud del ejecutor se resuelve primero la vuelva a pedir dentro de este nuevo plazo. Como quiera que al ejecutor de la obra se le permite incrementar su adelanto por un total de diez por ciento del monto pactado, al supervisor no se le puede permitir incrementar por un porcentaje menor. Por consiguiente, debe solicitarlo, si así lo estima pertinente, por un diez por ciento adicional, para que suba del treinta por ciento previsto en el Reglamento a un cuarenta por ciento.

El documento concluye precisando que las medidas de carácter sanitario o de otra índole que se expidan con posterioridad a la aprobación de la ampliación de plazo, que impacten en los contratos, deberán implementarse a través del acuerdo entre las partes. Para tal efecto, el ejecutor debe presentar al supervisor o al inspector una propuesta de adenda para que emita opinión y a la entidad para que resuelva. En el caso del supervisor, el reconocimiento y pago del precio por las medidas efectivamente implementadas por el contratista se sujetan al acuerdo al que arriben las partes, previa emisión por la entidad de la resolución que autoriza el incremento del costo del contrato.

EL EDITOR

Lo que corresponde es solicitar y aprobar ampliaciones de plazo

DE LUNES A LUNES

La segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo 1486, aprobado el sábado 9 de mayo para mejorar y optimizar la ejecución de las inversiones públicas, establece un procedimiento excepcional para la reactivación de los contratos de ejecución y de supervisión de obras vigentes (aunque redactado pensando casi exclusivamente en los primeros), sujetos al imperio de la Ley de Contrataciones del Estado y que se encuentran paralizados como consecuencia del estado de emergencia nacional declarado por el Decreto Supremo 044-2020-PCM y prorrogado en forma sucesiva por el Gobierno para hacer frente al Covid-19.

Lo más importante, en este escenario, es que el Decreto Legislativo 1486 se pronuncia categóricamente y decide que lo que corresponde, frente a la situación que afecta a los contratos, es solicitar y aprobar ampliaciones de plazo y no el procedimiento de suspensión de plazos que algunas entidades querían imponer a sus contratistas con el único objeto de no reconocerles ningún derecho o de reconocerles la menor cantidad de derechos, considerando que no habían suscrito ningún acuerdo previo sobre los conceptos y los detalles que regularían la interrupción de la ejecución de la obra y de su supervisión.

Si se hubiera pactado la suspensión sólo tocaría reconocer a los contratistas aquellos gastos y costos que resulten necesarios para viabilizar esa interrupción. Al no haberse pactado la suspensión sólo cabe asumir que se trata de una paralización que conduce inevitablemente a la ampliación de plazo. La ampliación de plazo, en la ejecución de obras, da lugar al pago de mayores costos directos y mayores gastos variables, directamente vinculados a la extensión. En consultoría de obras, concepto dentro del que se encuentra comprendida la supervisión, la ampliación de plazo da lugar al pago del gasto general y la utilidad que corresponda y el costo directo, este último debidamente acreditado.

Dentro de los quince días calendario siguientes a la culminación de la inmovilización social dispuesta y/o de la fecha prevista por la autoridad competente para la reanudación de actividades en el respectivo ámbito geográfico, el contratista, haya realizado o no la anotación en el cuaderno de obra de las circunstancias que determinan la necesidad de una ampliación de plazo (exigencia aplicable solo al ejecutor) debe presentar a la entidad, en forma física o virtual, la cuantificación del nuevo período, sustentado en la ruta crítica; el nuevo cronograma de ejecución, que incluya la fecha de inicio o reinicio del plazo; el programa de ejecución de obra (CPM); el calendario de avance actualizado; y el nuevo calendario de adquisición de materiales y de utilización de equipos, teniendo en cuenta las medidas del sector competente.

Asimismo el plan de seguridad y salud para los trabajadores (igualmente aplicable al supervisor de la obra, como de alguna manera varios de los anteriores) y la propuesta de reemplazo del personal clave, cuando se identifique la imposibilidad de éste para continuar prestando servicios por razones de aislamiento social obligatorio o medida similar, destacándose que el personal clave debe cumplir con los requisitos establecidos en las bases del procedimiento de selección que dieron origen al contrato. Sobre esta última exigencia (que también debe cumplir el supervisor), cabe recordar que gracias al Decreto Supremo 083-2020-PCM publicado el domingo 10 y a la Resolución Ministerial 283-2020-MINSA publicada el miércoles 13, ya felizmente no representa mayor problema, aunque éste subsista. Hasta el sábado 9 los contratistas iban a estar obligados a cambiar virtualmente a todos sus equipos porque la edad máxima para poder trabajar estaba fijada en 60 años, límite que no existe en ninguna parte del mundo y que en la práctica es la edad mínima que pueden tener aquellos profesionales que cumplan los estándares que se reclaman habitualmente para la ejecución y supervisión de obras públicas, en resguardo de la calidad de las prestaciones.

Una vez presentada la señalada documentación el funcionario competente para aprobar la ampliación de plazo procederá a hacerlo (precisión que ha omitido indicar la norma pero que evidentemente se colige de su texto) dentro de los quince días calendario de presentada la documentación y previa opinión del área usuaria, quedando modificado el contrato en los términos en que se disponga, salvo que la entidad no emita ningún pronunciamiento, dentro del mencionado plazo, en cuyo caso se entenderá aprobada la ampliación en los términos propuestos por el ejecutor de la obra.

La norma faculta a entidades y contratistas a acordar las modificaciones del contrato que permitan implementar las medidas para prevenir y controlar la propagación del Covid-19 tanto las dispuestas por los sectores competentes como otras que resulten necesarias para la reactivación de la obra, debiendo reconocerse el costo que ello demande, extremo que va a tener que regularse de alguna forma para evitar que se transforme en un conflicto y que escale hasta convertirse en un arbitraje. Los funcionarios son habitualmente reacios a pagar montos que no están claramente definidos en la norma. Que se llegue a consensuar esos costos desafortunadamente no pasa de una buena intención, a no ser que una disposición muy precisa lo contemple de manera muy puntual para que no se produzcan abusos de ningún lado. Para que el contratista no pretenda lo que no le corresponda o pretenda una suma mayor a ella y para que la entidad no pretenda negarse a reconocer los pagos, retacearlos o diferirlos en el tiempo.

En el caso de que el supervisor no pueda continuar prestando sus servicios o no pueda continuar prestándolo con el mismo personal clave, la entidad autoriza el inicio o reinicio de la obra, previa designación de un inspector o de un equipo de inspectores que realizarán esa función hasta la contratación de un nuevo supervisor o hasta que éste reestructure su plantel, subrayándose que los reemplazantes -los definitivos, no los otros- deben cumplir con los requisitos establecidos en las bases del procedimiento de selección del que se derivó el contrato.

La experiencia con inspectores provisionales no es mayormente satisfactoria, por desgracia. Suelen emplearse profesionales que no cumplen con los requisitos previstos para cada posición lo que obliga al supervisor (al antiguo que vuelva o al nuevo que entre) a invertir muchos días y mucho dinero en revisar lo que ha aprobado pues por lo general se le obliga a asumir, dentro de un término muy estrecho, el activo y el pasivo de la prestación ya avanzada. Eso, sin embargo, no es lo peor. Lo más dramático es cuando lo temporal termina siendo permanente y la presencia de estos inspectores, a menudo cercanos a las autoridades que los designan, se prolonga indefinidamente. Para lograr este cometido aparecen observaciones inusuales con las que se impide el regreso del supervisor que reconstituye su equipo y objeciones infundadas contra el currículo de los especialistas que se presentan para sustituir a los que no pueden continuar en funciones o que se presentan como parte del plantel del nuevo supervisor convocado, cuyo procedimiento de selección si no se ha declarado reiteradamente desierto se torna sospechosamente lento.

La búsqueda de profesionales que cumplan con las exigencias de las bases y que se encuentren en el rango de la edad permitida y no tengan las famosas comorbilidades (fenómeno que consiste en la coexistencia de dos o más enfermedades en un mismo individuo) se convierte en una tarea harto difícil que, como queda dicho, se ha aligerado un tanto con las disposiciones más recientes. Los requisitos no pueden relajare, en modo alguno, porque son la mejor garantía de un trabajo serio y eficiente y porque de haberse relajado muy probablemente habrían acudido a la convocatoria otros postores que podrían encontrar sus derechos vulnerados, cierto que a posteriori, pero no menos cierto que en apariencia sin motivo alguno que no pueda justificarse ante un juez.  

Un acápite adicional estipula que a solicitud del ejecutor de la obra la entidad otorga adelantos directos hasta el quince por ciento y adelantos para materiales hasta el veinticinco por ciento del monto pactado en los contratos en los que no se hubiera previsto la entrega de adelantos; en aquellos donde habiéndose previsto todavía no se hubieren entregado; y, los saldos que correspondiesen, en aquellos donde ya se hubieren entregado los adelantos originalmente previstos. En todos los casos, naturalmente, previa presentación de la garantía respectiva. La norma vigente, como se sabe, limita los adelantos directos hasta el diez por ciento y los adelantos por materiales e insumos hasta el veinte por ciento. En consecuencia, transitoriamente en razón de la emergencia que asola al mundo, se incrementan éstos, cada uno en cinco por ciento y se habilitan incluso para aquellos contratos en los que no se hubiera pactado la entrega de adelanto alguno.

Mención especial merece un añadido que permite aplicar esta última medida a aquellos contratos de obra o de supervisión en los que, durante la paralización generada a consecuencia del estado de emergencia nacional, se hayan aprobado ampliaciones de plazo o se haya formalizado entre las partes la suspensión del plazo, facultándose, en este último caso, a modificar los acuerdos a los que se haya arribado solo para estos efectos. Queda claro que si se produce una ampliación de plazo se puede reabrir la posibilidad de otorgar adelantos en cualquiera de las formas indicadas. También queda claro que en los contratos de supervisión, como no hay adelantos para materiales y como, según un antiguo principio sobre el que reposa el andamiaje constitucional peruano, donde existe la misma razón existe el mismo derecho, legítimamente puede inferirse que los supervisores también pueden pedir un diez por ciento adicional en materia de adelantos directos y en cualquiera de las hipótesis planteadas.

Acto seguido se establece que esta disposición se aplica al régimen de contratación especial establecido en la Ley 30556 que aprueba disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres y que dispone la creación de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios y se advierte que la implementación de esta misma disposición se efectúa con cargo al presupuesto institucional de la entidad pública que autoriza la reactivación de la obra pública paralizada, sin demandar recursos adicionales al tesoro público.

Un último párrafo preceptúa que el  Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), en un plazo máximo de siete días hábiles, que vencerán el martes 19, emitirá una directiva con los alcances y procedimientos para el reconocimiento de gastos generales y/o costos directos relacionados con la ampliación de plazo que se aborda en la presente disposición, así como los procedimientos y alcances para la incorporación en los contratos de las medidas que se deben considerar para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 aprobadas por los sectores competentes, el procedimiento para la solicitud y entrega de adelantos, entre otras que fueran necesarias en caso corresponda. Encargo complejo que, de paso, debería servir para aclarar lo que corresponde reconocer a los supervisores en armonía con lo señalado en la última parte del artículo 158.5 del Reglamento de la LCE, para precisar que a los supervisores también se les puede incrementar sus adelantos en diez por ciento -como queda dicho- y para confirmar que los gastos generales y la utilidad que cabe pagar en supervisión se determina dividiendo los montos pactados por el número total de días del contrato, a efectos de obtener el gasto general diario y la utilidad diaria, para luego multiplicar estas cifras por el número de días de la ampliación.

El OSCE también debería ordenar finalmente que por concepto de costo directo se les reconozca a los supervisores los pagos en que han incurrido vinculados directamente a la obra, especialmente los relativos a los salarios del personal asignado a ella que no ha podido ser reubicado en otro servicio, puesto en trabajo remoto, cesado o suspendido en sus labores. Lo contrario, o sea, no pagarles esos rubros, los condenaría irremediablemente al colapso y a desaparecer.

EL EDITOR

En defensa de los conocimientos y la experiencia de los mayores

DE LUNES A LUNES

El Día de la Madre fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 083-2020-PCM que prorroga por catorce días calendario el estado de emergencia nacional e introduce algunas modificaciones al derecho de libre tránsito, extendiéndolo a favor de las personas comprendidas en las cuatro fases de la reanudación de actividades aprobada mediante Decreto Supremo 080-2020-PCM, ampliando los horarios de atención en bancos y entidades financieras, restringiendo las horas de inmovilización social obligatoria, regulando el aforo e ingreso a mercados, supermercados, establecimientos comerciales minoristas de venta de alimentos no preparados y autorizando el desplazamiento fuera de sus domicilios de menores de 14 años.

Una disposición muy importante es la relativa a las personas que constituyen grupos de riesgo para los efectos del Covid-19 entre las que identifica a las “personas mayores de sesenta y cinco (65) años y quienes cuenten con comorbilidades como hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunodepresión y otras [comorbilidades, se entiende] que establezca la Autoridad Nacional Sanitaria.”

La norma precisa que “las personas en grupos de riesgo solo pueden salir excepcionalmente de su domicilio, siempre que requieran atención médica urgente o ante una emergencia o, en caso de no tener ninguna persona de apoyo para ello, para la adquisición de alimentos y medicinas.” Luego acota que “también pueden salir de su domicilio excepcionalmente para el cobro de algún beneficio pecuniario otorgado por el Gobierno en el marco de la Emergencia Nacional, para el cobro de una pensión en una entidad bancaria o para la realización de un trámite que exija su presencia física.”

Acto seguido señala que “en el caso de las personas en grupos de riesgo que laboran, se prioriza su prestación de servicios bajo la modalidad de trabajo remoto. En caso deseen concurrir a trabajar o prestar servicios en las actividades autorizadas, pueden suscribir una declaración jurada de asunción de responsabilidad voluntaria, conforme a las disposiciones que emita el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en coordinación con el Ministerio de Salud.”

El precepto advierte que “en ningún caso se puede ejercer algún tipo de coacción para la firma de este documento, lo que incluye, pero no limita, supeditar la firma respectiva a que se mantenga el vínculo laboral o la prestación de servicios”, para cuyo efecto “la Autoridad Sanitaria, los Gobiernos Locales y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, en el ámbito de sus competencias, ejercen la fiscalización y supervisión del cumplimiento de [estas] disposiciones […]”

Hasta antes de ayer las personas mayores, no de 65 sino de 60 años, estaban impedidas de trabajar en el Perú y se discutía si la prohibición se extendía sólo hasta que concluya la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto Supremo 008-2020-SA o si se extendía hasta que concluya la pandemia, como se llegó a sostener. No había, por lo demás, ninguna posibilidad de superar esa limitación ni se preveía ninguna declaración jurada, aun para el caso de personas mayores completamente sanas que no presenten ninguna comorbilidad.

El documento de “Atención y Manejo Clínico de Casos Covid-19” aprobado, mediante Resolución Ministerial 084-2020-MINSA, identifica como grupos de riesgo a los mayores de 60 años (que ahora serán mayores de 65) de un lado y de otro lado a quienes padecen comorbilidades. Una “comorbilidad”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es la “coexistencia de dos o más enfermedades en un mismo individuo, generalmente relacionadas.” La definición es altamente ilustrativa. No hay comorbilidad cuando un mismo individuo reporta solo una enfermedad. Necesariamente tiene que presentar dos o más. Según las estadísticas, recogidas por el diario El Mundo, de una muestra de 2,003 casos tomada en Italia, el 48.5% de los fallecidos presentaron tres de las señaladas patologías y el 25.6% presentaba dos de ellas. Sólo el 0.8% no presentaba ninguna comorbilidad, lo que demuestra que finalmente casi nadie se muere de viejo sino por las complicaciones que padece.

Estos datos confirman la tesis de que los adultos mayores no constituyen un grupo de alto riesgo y coinciden con un análisis epidemiológico del ministerio de Salud elaborado el 5 de mayo que reconoce que la mayor cantidad de contagios se producen entre los 30 y 59 años, segmento que registra el 67% de transmisiones, en tanto que los mayores de 60 años registran solo el 14.9% de contagios, razón que abona a favor de no impedirles trabajar, pretensión que además atenta abiertamente contra un derecho previsto en la Constitución Política del Estado, cuyo artículo 26, inciso 1, garantiza el principio de la igualdad de oportunidades sin discriminación alguna, que es precisamente lo que se iba a hacer con este importante segmento conformado por cerca de 2 millones de peruanos, que representan el 11.3% de la población económicamente activa.

La Resolución Ministerial 239-2020-MINSA, emitida el 28 de abril y publicada al día siguiente, entretanto, aprobó el documento denominado “Lineamientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a Covid-19.” En el punto 7.3.4, relativo al regreso o reincorporación al trabajo se hace un listado de factores entre los que menciona expresamente los siguientes: “edad mayor de 60 años [que igualmente en adelante debe entenderse como mayor de 65], hipertensión arterial, enfermedades cardiovasculares, cáncer, diabetes mellitus, obesidad con IMC de 30 a más, asma, enfermedad respiratoria crónica, enfermedad o tratamiento inmunosupresor.” En este último, el organismo no resiste ni tiene una respuesta eficaz contra las acciones patógenas de algunos microorganismos o sustancias extrañas.

El jueves 7 la prensa reportó la preocupación de algunos gremios empresariales respecto a la obesidad con índice de masa corporal “de 30 a más”. En rápida respuesta el viernes 8 apareció publicada en El Peruano la Resolución Ministerial 265-2020-MINSA, modificando esos lineamientos a fin de que en adelante la obesidad sea factor de riesgo cuando registre un índice de masa corporal “de 40 a más”. La norma establece que los empleadores deben tomar medidas orientadas a reducir el riesgo de las personas que tiene IMC mayor a 30, promoviendo acciones como el control de peso, la alimentación saludable y la actividad física, entre otras.

En lo que respecta al impedimento que afecta a las personas mayores de edad es pertinente tener presente que el período más productivo en la vida del ser humano es entre los 60 y los 70 años, como lo ha comprobado un amplio estudio publicado por el New England Journal of Medicine, disponible en internet. La segunda etapa más productiva, según la misma investigación, es entre los 70 y 80 años en tanto que la tercera es entre los 50 y los 60. No por nada la edad promedio de los ganadores de los premios Nobel es de 62 años, la de los presidentes de las más importantes empresas del mundo es de 63, de los pastores de las 100 iglesias más grandes de los Estados Unidos es de 71 y de los papas, de 76 años.

El médico gerontólogo argentino Hugo Valderrama explica que “lamentablemente el imaginario social lo tiene incorporado de otra manera: se exaltan valores en la juventud que, si bien los tienen, se sobrevaloran”, exteriorizando una conducta que “tiene que ver con el desarrollo de la tecnología en los últimos años que contribuyó a que se vea al joven como el más capaz para la toma de decisiones, manejo de empresas e incluso para la conducción de países.” El especialista acota que “la gente confunde la vejez con sabiduría pero lo que produce el paso de los años es experiencia en la vida”, “hay una intelectualidad previa que está potenciada en esas edades maduras, donde hay tiempo para la reflexión y donde el hombre no tiene la presión de estar en el día a día, viendo que va a pasar con él y su familia” para concluir aseverando que “si fuiste una persona genéticamente inteligente y le agregaste educación, falta un solo elemento para la sabiduría: eso se llama experiencia.”

Esa es la razón por la que sólo profesionales mayores de 60 años califican para puestos de trabajo de dirección, asesoramiento y especialización en múltiples disciplinas y en diversos sectores. Por eso, lo que hay que hacer es defender los conocimientos adquiridos y la experiencia de las personas mayores. Si están en buenas condiciones no hay motivo alguno para impedirles trabajar. No sucede en ningún país ni lo recomienda ninguna organización internacional públicamente reconocida. En buena hora que se haya corregido el error para no privarles a esos peruanos de su legítimo derecho al trabajo ni condenar al país a prescindir del invalorable aporte que pueden continuar entregándole a favor del desarrollo nacional.

EL EDITOR

Caso fortuito, fuerza mayor, excesiva onerosidad y desequilibrio económico

DE LUNES A LUNES

El artículo 1314 del Código Civil advierte categóricamente que “quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” La actual situación de emergencia ha generado que muchos contratos, públicos y privados, se queden sin concluir. Mientras que los obligados a cumplirlos hayan actuado con la diligencia ordinaria requerida, no debería haber nada que temer. Menos aún, la imposición de penalidades o sanciones, así estas hayan estado previstas. El motivo del incumplimiento no puede en modo alguno ser atribuible al obligado.

El articulo siguiente, el 1315, del mismo cuerpo legal completa el círculo al estipular que la inejecución de la obligación o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso no es imputable cuando se origina en un caso fortuito o de fuerza mayor, definidos indistintamente como “evento extraordinario, imprevisible e irresistible”. Esto es, como es obvio, que no obedece a las circunstancias naturales, que no se puede imaginar razonablemente y que, aun imaginado, no se puede detener una vez desencadenado.

La Corte Suprema, el 8 de marzo de 2016, en la Casación 1693-2014, distinguió los conceptos, individualizando la definición del Código y precisando que el caso fortuito es aquel que no se puede prever y la fuerza mayor aquella que no se puede resistir, en línea con lo que sostiene el tratadista argentino Jorge Mosset Iturraspe. Quizás la Sala va más allá de lo que la norma permite pero así se ha pronunciado sustentándose en la doctrina internacional.

Para el español Manuel Albaladejo García “caso fortuito existe cuando el suceso que impide el cumplimiento de la obligación no era previsible usando una diligencia normal, pero [que] de haberse previsto, hubiere podido evitarse”, en tanto que “fuerza mayor se da cuando ni aun habiéndolo previsto se hubiese podido impedir” y pone el ejemplo clásico de una inundación. También se puede diferenciar, según él, por la procedencia del hecho. Así sería caso fortuito, si la procedencia es interna, atribuible al deudor, que por ejemplo no puede cumplir debido al desgaste del material o de la avería de la maquinaria. Sería fuerza mayor, en cambio, si la procedencia es externa, no atribuible al deudor, que por ejemplo no puede cumplir debido a un bombardeo del enemigo que destruye los productos que debía entregar.

Admitidas estas definiciones puede sostenerse que la emergencia constituye un hecho de fuerza mayor toda vez que si bien no es ni un terremoto ni una inundación, la realidad es que no puede resistirse ni evitarse, aun en la eventualidad de que hubiera estado prevista. Se resiste, claro, pero a un elevado costo en vidas y en pérdidas económicas como consecuencia de la paralización de gran parte de la actividad productiva. Se puede objetar de que los desastres naturales también se resisten. Sin embargo, no se podrá decir que se puedan evitar. La emergencia y el consiguiente confinamiento no se podía evitar, como no se podía evitar la pandemia, ni siquiera con una política sanitaria más agresiva y con una infraestructura hospitalaria más equipada, como lo han demostrado otros países que han optado por un confinamiento selectivo o más relajado y por una emergencia menos radical, pero emergencia finalmente.

En ese contexto me inclinaría por definir el evento que nos azota como una fuerza mayor que impide el cumplimiento de la obligación. Ello, no obstante, la elección parece intrascendente y meramente académica, toda vez que las consecuencias de uno y otro concepto son las mismas. Agréguese a eso el hecho de que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió el Comunicado 005-2020 de fecha 25 de marzo de 2020 en el que estableció que la declaratoria de la emergencia nacional dispuesta constituye “una situación de fuerza mayor” que desde luego puede afectar los vínculos contractuales celebrados al amparo de su normativa.

En aquellos casos en los que la orden de aislamiento o inmovilización social impida la ejecución oportuna y/o cabal de las prestaciones, según el documento, es derecho del contratista solicitar la ampliación de plazo de acuerdo al procedimiento regulado en la Ley 30225 y en su Reglamento, “debiendo presentarse la solicitud de ampliación dentro de los plazos establecidos en la normativa aplicable, una vez finalizado el hecho generador del retraso, aun cuando el plazo del contrato haya vencido.”

La ampliación de plazo procede, agregamos nosotros, a juzgar por lo señalado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, “por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.” En el caso que nos ocupa estoy seguro que tendremos ambas causales: paralizaciones y atrasos. Paralizaciones motivadas por el abrupto confinamiento dispuesto de un día para otro con el que empezó la cuarentena y atrasos motivados por todas las medidas que deberán tomarse al reiniciarse los trabajos que por cierto no podrán hacerlo al ritmo con el que venían avanzando antes del Covid-19.

Dígase de paso que a despecho de lo señalado por el OSCE varias entidades se han manifestado abiertamente en contra de dispensarle a esta paralización el tratamiento que le corresponde como causal de ampliación de plazo, con el soterrado propósito de retacearles a sus contratistas los derechos que de ella se generan sea por temor a la acción represiva de sus órganos de control o simplemente por continuar la mala práctica de algunos pésimos funcionarios de creer que todo proveedor es un enemigo del Estado al que hay que hundir y condenar a la quiebra para ser bien visto en el escalafón.

También “es prerrogativa de las partes pactar la suspensión del plazo de ejecución del contrato”, acota el pronunciamiento, hasta que cese la situación de fuerza mayor o sus efectos, pudiendo acordarse igualmente la prórroga de tal suspensión, anotando que “en aquellos casos en que pueda continuarse la ejecución del contrato, corresponde a las Entidades comunicar al contratista, en formas que no vulneren el mandato de aislamiento o inmovilización social, una dirección de correo electrónico para las coordinaciones respectivas y la entrega de las prestaciones, cuanto esto sea posible; de lo contrario, el contratista tiene derecho a solicitar la ampliación de plazo.”

La suspensión, reiteramos por nuestro lado, sólo cabe cuando haya un acuerdo previo. Si no ha habido un acuerdo previo no se puede forzar esta figura que ciertamente acarrea menores derechos para el obligado, al punto que no se le reconocen los mayores gastos generales ni los costos directos, “salvo aquellos que resulten necesarios para viabilizar la suspensión.”

Para los contratos de obra, por si subsistiera alguna duda, el OSCE ratifica que “además de ser aplicable el procedimiento para la ampliación de plazo, también se configuran las causales para posponer el inicio del plazo de ejecución, así como para suspender el plazo de ejecución del contrato, correspondiendo a las partes adoptar el acuerdo respectivo, en formas que no vulneren el mandato de aislamiento o inmovilización social.” Igualmente, si no hay acuerdo no hay suspensión posible y no es desde luego nada edificante que en algunas entidades se esté presionando a los proveedores a pactar a posteriori lo que no se ha acordado en su momento con el ánimo de no reconocer nada o reconocer algo mínimo.

El comunicado concluye invocando a entidades y contratistas a observar el principio de equidad, según el cual “las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad”, recordándoles que, más aun en circunstancias como éstas, deben dispensarles a sus contratistas un trato justo y equitativo en armonía con el interés público de evitar que se rompa la cadena que pone a andar la economía y de impedir en lo posible la quiebra de sus proveedores.

En el mismo principio de equidad encuentra su sustento tanto la figura del desequilibrio económico financiero previsto en la Ley de Contrataciones del Estado como la denominada excesiva onerosidad de la prestación prevista en el Código Civil. Aquella faculta a las partes a modificar los contratos para alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente sin afectar el equilibrio pues de lo contrario la parte que se beneficia debe compensar a la perjudicada con el objeto de restablecer lo que se ha roto.

La excesiva onerosidad de la prestación, a su turno, está definida en el Código Civil como aquella situación que se configura por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que facultan al obligado a solicitarle al juez -o al árbitro, en su caso- que reduzca o aumente la contraprestación a fin de que cese aquello que sobrepasa lo razonable o que, incluso, si no puede recomponer el equilibrio, decida la resolución del contrato.

Contra lo que podría pensarse es muy probable que todos estos derechos tengan que ser reclamados por los contratistas, en forma ordenada y debidamente fundamentada, después que comprueben que sus clientes no aceptan sus pedidos y se niegan a reconocerlos. La creencia de que es hora de hacer concesiones recíprocas en aras de un interés común puede ser la expresión más pura de una genuina intención generosa pero en muchos casos puede ser lo que salva a una empresa o la arroja irremediablemente al colapso y a la desaparición.

EL EDITOR

El jueves expone nuestro editor

El jueves 7 de mayo a las 4 pm. nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, estará disertando sobre “Reclamaciones y arbitrajes con el Estado derivados del Covid-19”, a través de la aplicación zoom de los portales del Diario Digital de Minería, Energía y Construcción (Dipromin) y de la revista Construyendo (en Facebook).

Nos adelanta que “es un grave error creer que hay que renunciar a algunos derechos para sacar adelante los contratos cuando lo cierto es que lo que uno ceda, uno mismo va a tener que asumir y eso, expresado en cifras, puede marcar la diferencia entre subsistir y morir.”

Por último nos recuerda que “la ampliación de plazo que se reclame como consecuencia de la paralización dispuesta por la emergencia no tiene ninguna diferencia con la ampliación de plazo que se reclame como consecuencia de la paralización dispuesta por las lluvias o cualquier otro fenómeno natural que constituya una fuerza mayor.”

Reanudación progresiva de actividades

Ayer domingo 3 apareció publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 080-2020-PCM que aprueba la reanudación progresiva de actividades incorporando medidas de precaución y protección para evitar los contagios del Covid-19 y minimizar el repunte de la enfermedad que pueda poner en riesgo la adecuada respuesta de los servicios sanitarios en armonía con los objetivos que la Organización Mundial de la Salud ha definido para romper la cadena de transmisión detectando el mayor número de casos, tratando a las personas que tengan síntomas y aislando a los enfermos y a su entorno así como para promover el teletrabajo, el escalonamiento de turnos y cualquier otra disposición que reduzca los contactos personales.

En ese propósito los diversos sectores aprobarán sus respectivos protocolos sanitarios, en el curso de esta semana, teniendo en consideración los “Lineamientos para la vigilancia de la Salud de los trabajadores con riesgo de exposición a Covid-19” aprobados por Resolución Ministerial 239-2020-MINSA de fecha 28 de abril, que también deberán observar las personas naturales y jurídicas que elaborarán su “Plan para la vigilancia, prevención y control de Covid-19 en el trabajo” y registrarlo en el Sistema Integrado del ministerio de Salud.